LA CONFIGURACIÓN DEL PERÍMETRO DEL AFECTACIÓN DE PLAN DE REESTRUCTURACIÓN Y SU MALEABILIDAD. A PROPÓSITO DE LA SJMer 2 ALMERIA 30 JULIO 2024

A la hora de intentar homologar un plan de reestructuración la práctica está poniendo de manifiesto que, entre las vías procesales posibles, los instantes del mismo (eminentemente el deudor) prefieren el cauce directo o acelerado (artículos 641 y ss. del TRLCo), que concluye con auto susceptible de impugnación (que no apelación) ante la audiencia provincial, que la ruta hacía la homologación con fase de contradicción previa, en la cual se le brinda a los acreedores la posibilidad de oponerse al plan antes de su homologación, concluyéndose mediante sentencia firme (en cuanto irrecurrible) dictada por el juzgado de lo mercantil. 

A diferencia de la vía directa (donde rige el principio de intervención judicial mínima) en la senda de contradicción previa el juez no está constreñido por limitación alguna en su función juzgadora, pudiendo entrar a conocer y decidir sobre todas las controversias jurídicas planteadas por las partes. Se está, pues, ante un auténtico procedimiento declarativo (con posibilidad de proposición de prueba y celebración de vista) si bien de cognición limitada (habida cuenta las causas de impugnación al plan están tasadas, ex artículo 633.2ª del TRLCo). Así pues, es evidente la enjundia jurídica de tales resoluciones (sin que ello suponga en modo alguno menosprecio a los autos que resuelven sobre la homologación de planes de reestructuración) y el consiguiente interés que despiertan entre los operadores jurídicos dedicados y/o interesados en las reestructuraciones empresariales.

Dicho esto, entre las últimas sentencias dictadas en un procedimiento de homologación de plan con fase de contradicción previa tenemos la extensa resolución (46 páginas) del Juzgado de lo Mercantil 2 de Almería de 30 de julio de 2024, en donde concluye desestimando la petición de homologación del plan de reestructuración presentado por una sociedad agraria de transformación (SAT), al estimar los motivos esgrimidos por las entidades financieras, principalmente. De la señalada resolución judicial varios son las cuestiones de interés a comentar, si bien antes de ello procede dejar esbozados los hechos objeto de enjuiciamiento.

 

Una SAT almeriense (con un activo y un pasivo que ronda en ambos casos los quince millones de euros), junto con el experto en reestructuración judicialmente designado, plantea un plan de reestructuración para superar la situación de insolvencia inminente en que dice encontrarse a causa de las pérdidas sufridas por la gota fría (DANA) del año 2020 y el incremento de costes generados por la inflación de los ejercicios 2022 y 2023. Tras indicar que el pasivo afectado es la totalidad del adeudado por la empresa, establece inicialmente catorce clases de créditos. Posteriormente, por las razones que expondremos, expulsa del perímetro dos clases de créditos y dentro de una tercera clase (en donde inicialmente no se había obtenido el voto favorable) igualmente purga determinados acreedores de manera que se torna el sentido de voto de la meritada clase, pasando a ser - ahora sí - favorable al plan. Finalmente, establece una clase de créditos con privilegio especial (art. 270.1 TRLCo), en los que la garantía recae sobre un inmueble cuyo título de propiedad es un contrato privado de compraventa que no accedido al registro de la propiedad.

 

Frente a los términos del indicado plan se oponen al mismo una serie de acreedores (entidades financieras, primordialmente) que esgrimen diversos motivos, a saber: [i] modificación del perímetro de afección: inclusión y posterior exclusión de clases y exclusión de acreedores de una clase [iii] créditos incorrectamente excluidos o computados [iv] incorrecta formación de clases al haber separado los créditos avalados por ICO en dos clases [v] incorrecta formación de clases dada la inexistencia de un criterios objetivos que justifiquen un interés común en los integrantes de las clases [vi] incorrecta formación de clases al considerar como crédito con privilegio especial uno que no tiene tal condición [vii] el plan no ofrece una expectativa razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad [viii] objeción formal consistente en que el plan no identifica correctamente el activo de la compañía. Seguidamente intentemos desgranar cada una de las indicadas causas.

 

[i]        Modificación del perímetro de afección: inclusión y posterior exclusión de clases y exclusión de acreedores de una clase.

 

¿Cabe modificar el perímetro de afectación tras haberse presentado la solicitud de homologación? En primer lugar, la deudora incluyó una clase (créditos laborales) que posteriormente excluyó. Sobre ello considera la juzgadora que es evidente que la inclusión fue indebida y la exclusión procedente (art. 616.2 TRLCo), asistiendo la razón a los impugnantes en cuanto que no es admisible la alteración de las clases una vez que se ha presentado la solicitud de homologación. Y así, puede entenderse que el perímetro de afección no es maleable (a modo de alegoría de la propiedad física de ciertos minerales que permite cambiar o modificar su forma sin romperse) y que una vez queda dibujado en el plan, se cristaliza, sin que quepa alteración alguna del mismo. No obstante, la sentencia no comparte la tesis de los opositores en cuanto a que la estimación del motivo de oposición sea determinante de la ineficacia del plan “pues en la hipótesis de que el Plan cumpliera con todos los demás requisitos de forma y contenido que exige el TRLC, resultaría incoherente rechazar su eficacia. Por este motivo, la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia 179/2023 de 10 abril ya destacó la importancia del denominado test de resistencia en relación con la formación de clases cuya aplicación se realizará con posterioridad”.

 

En otro orden, está el punto relativo a la alteración intraclase de los acreedores que la componen, purgando a algunos (dada la [supuesta] imposibilidad de contactar con ellos, al haber cerrado las empresas) e incluyendo el voto favorable de otros (posterior a la solicitud de homologación de otros) hasta el punto de que el voto de la indicada clase - tras tales mutaciones - se torne de desfavorable a favorable al plan. Comenzando por el segundo particular, considera la sentencia que si bien en el TRLCo no se regula la posibilidad de que nuevos acreedores se adhieran al Plan una vez que se ha presentado la solicitud, tampoco lo prohíbe. “Esta posibilidad no es descabellada y, a juicio de este Juzgado, no puede rechazarse ya que lo único que implica es reforzar el Plan que previamente ha tenido que ser aprobado por las mayorías que se exigen legalmente. No supone ello una modificación del perímetro de afectación previamente configurado, pues estos acreedores que muestran su posición favorable al Plan ya estaban previamente incluidos”.

 

Suerte distinta tiene la relativa a la posibilidad de excluir a posteriori acreedores “ilocalizables”. En primer lugar, al no resultar acreditado en modo alguno los intentos de comunicación alguna con los mismos ni haberse aportado prueba alguna del supuesto cierre. Y, por otro, en cuanto el artículo 627 TRLCo ofrece reglas que ayudan a agilizar el trámite de comunicación (p.e. web de la sociedad, Registro Público Concursal, etc..). Siendo más que indiciario que “solamente de comprobó la supuesta imposibilidad de comunicación con los acreedores excluidos cuando se habían adherido nuevos acreedores. A juicio de este Juzgado ello es muestra de que se procedió a modificar la configuración de la clase hasta obtener las cifras que le eran favorables. No es admisible el empleo de estos mecanismos que contribuyen a perjudicar esta herramienta útil y eficaz para evitar el concurso de empresas permitiendo la continuidad de su actividad”. Razones estas que llevan a estimar el motivo de posición invocado.

 

[iii]      Créditos incorrectamente excluidos o computados.

 

Esta causa fue esgrimida por una acreedora que vió como su deuda no se había incluido en el plan de reestructuración, el cual ni siquiera se le había comunicado, pese a que el propio plan señalaba que el perímetro de afectación estaba integrado por todos los créditos de la deudora. Frente a ello y pese a que resolución analizada da la razón a la acreedora (“Si realmente no se hubiera incluido este crédito en el PR dando cumplimiento a lo establecido en el articulo 633.8 del TRLC debería haberse identificado como crédito no afectado lo que, incluso, hubiera condicionado la legitimación de las acreedoras al amparo del artículo 670.2 TRLC”), entiende que ello no es determinante de la ineficacia del plan, solo informa sobre la defectuosa realización del mismo.

 

Otro acreedor denunció que el crédito que ostentaba contra la deudora había sido incluido por menor importe que realmente adeudado. Sobre la ello la sentencia razona que en modo alguno se esté ante la sede adecuada para dilucidar la cuantía de la deuda, al no constituir el objeto del procedimiento que viene delimitado por las estipulaciones de los artículos 654, 655 y concordantes del TRLCo. Finiquitando la cuestión proclamando que por el crédito que ostente el acreedor y que no esté incluido en el plan sería inmune al mismo y debería ser atendido íntegramente.

 

[iv]      Incorrecta formación de clases al haber separado los créditos avalados por ICO en dos clases.

 

En parecer de los acreedores el plan contempla la existencia de dos clases (parte créditos ICO-COVID avalada por ICO y parte de créditos ICO-COVID no avalada por ICO) que deberían conformar una sola, dado el carácter financiero de tales créditos. Se está pues, ante una interpretación de la disposición adicional octava de la Ley 16/2022. Y así frente a lo que se viene defendiendo por la doctrina y ha sido acordado por algún Juzgado (SJMer 1 de Oviedo 13 de julio de 2023) acerca que los créditos financieros avalados por el ICO constituyan una clase única diferenciada al resto de los créditos financieros, de manera que lo que se comienza a defender es que la Disposición Adicional Octava viene a ser la creación de una categoría especifica en la formación de clases, estima la juzgadora almeriense que no resulta procedente dividir un solo crédito en dos clases. Legalmente es posible agrupar en clases los créditos pero no es dable la posibilidad de segregar un mismo en dos clases.

 

[v]       Incorrecta formación de clases dada la inexistencia de unos criterios objetivos que justifiquen un interés común en los integrantes de las clases.

 

Tal y como indicaba la SAP de Pontevedra de 10 de abril de 2023, el interés común o comunidad de intereses en la formación de clases es un concepto jurídico-económico indeterminado que, en cuanto tal, es generador de incertidumbres y cierta inseguridad para concretar su interpretación. De manera que la formación de clases solo puede afrontarse desde una visión amplia y flexible, ajustada las circunstancias del caso. Lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa es que el plan no contiene explicación alguna de los criterios en que se sustenta la formación de clases.

 

Ante ello en el acto de la vista la deudora y el experto en reestructuración incidieron en que las hasta ocho clases de créditos que se habían creado, pese a participar todos los pasivos de su naturaleza de crédito ordinario en un hipotético escenario concursal, se sustentaban tanto en el criterio de los distintos tipos de bienes y servicios que suministraban los acreedores, como en base a las pautas del Plan General Contable. No convenció tal postura a la juzgadora, quien razona que “la naturaleza de los créditos es la misma, no se especifica la diferente relevancia que puedan tener los acreedores incluidos respecto de la actividad de la empresa o su especial interés en la continuidad de dicha actividad. Atender al tipo de bien o servicio que suministran a la sociedad o al Plan General Contable no responde a un criterio objetivo salvo que, esa flexibilidad a la que se ha hecho referencia, se relegue a considerar “objetivo” que es diferente una “máquina” y un “envase””.  Por lo que termina dictaminando que se está ante una formación de clases ficticias y artificiales con el fin de obtener las mayorías necesarias.

 

[vi]      Incorrecta formación de clases al considerar como crédito con privilegio especial uno que no tiene tal condición.

 

Como ya se ha indicado, una de las clases de créditos está formada por un crédito hipotecario que se define en el plan como crédito con rango de privilegio especial al tener el acreedor titular (entidad financiera que se adhirió al plan) una garantía hipotecaria sobre diversos inmuebles. Frente a tal configuración se alzan ciertos acreedores impugnantes alegando que el indicado bien gravado con hipoteca no es propiedad de la deudora, según publicaba el registro de la propiedad.

 

En defensa de su postura, la deudora, al contestar a la oposición, informa que los indicados inmuebles le pertenecen en base a una serie de contratos privados de compraventa, los cuales están pendientes de acceder al registro. A mayores, el experto en reestructuración depuso, en la vista celebrada, que tales fincas estaban contabilizadas en el activo de la sociedad.

 

La sentencia, finalmente, termina asumiendo la postura de los acreedores contrarios a la homologación del plan, dada la constitución registral del derecho real de hipoteca, siendo necesario a los efectos tratados que los créditos garantizados con hipoteca tengan constituida la respectiva garantía antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sean oponibles a terceros, sin que ello pueda cumplirse con posterioridad a la petición de homologación del plan.

 

[vii]     El plan no ofrece una expectativa razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad.

 

Son ciertamente interesantes las cuestiones que se plantean en este punto. Y así, los acreedores atacan el plan de viabilidad en cuanto no deja de ser, en palabras de ellos, un hoja de Excel donde se recoge, sin justificación alguna, un incremento de la facturación en años venideros (más de un 100 %). Al efecto, entienden que el onus probandi de la consistencia del plan de viabilidad recae sobre el deudor, sin que resulte admisible imponérselo al acreedor disidente.

 

Respecto a esto, la sentencia comienza recordando, con cita en la SJMer 2 Barcelona de 4 de septiembre de 2023, que la exposición de "condiciones" y "razones" para asegurar, en el primer caso el éxito del plan, y garantizar la viabilidad de la empresa y evitar el concurso en el segundo, no exigen una detallada enumeración de los innumerables datos, variantes y análisis que tradicionalmente contiene un "plan de negocio". Sino que de lo que se trata es de perfilar a grandes rasgos el conjunto de presupuestos imprescindibles para que el plan se pueda llevar a efecto, para que tenga "éxito". 

Y tal labor, concluye la sentencia, le compete llevarla a cabo a la deudora, en cuanto es quien tiene el exacto conocimiento de su empresa. No quedando debidamente justificada ante el Juzgado la forma en que se conseguirían esos resultados positivos (se rechaza la técnica del precedente histórico [la empresa generaba esos flujos antes del acaecimiento de las causas que han conducido a la entidad a la situación actual] en cuanto parece evidente que las circunstancias actuales no son ni van a ser las mismas por lo que la confianza en que se debe basar el plan de viabilidad debería descansar en otras explicaciones más acordes con la estrategia comercial), termina la sentencia señalando que “este Juzgado no dispone de criterios para afirmar que la empresa no es viable pues realmente lo que se echa en falta es una razonable justificación de las estimaciones que se han incluido en el plan de viabilidad y esta deficiencia probatoria unida a la acreditada falta de previsión en el plan de viabilidad que se acaba de exponer, deben repercutir negativamente en la solicitante”.

 

[viii]    Objeción formal consistente en que el plan no identifica correctamente el activo de la compañía.

 

Este motivo de oposición es esgrimido por los acreedores contrarios al plan en el sentido de que el plan se limita a señalar la cifra del activo sin contener relación alguna que permita identificar la composición del indicado activo del deudor. De manera que no podría valorase el interés superior de los acreedores en el sentido de que podrían o no obtener más en la liquidación (artículo 654.7º TRLCo).

 

Estima la sentencia, una vez más, que les asiste la razón a los acreedores y no puede entenderse cumplido el requisito legal de la referencia al activo (art. 633.4ª TRLCo), en cuanto al menos el plan debería contener un inventario de los bienes y derechos que conforman el activo del deudor al momento de su formalización y ello en cuanto es importante que el plan contenga información suficiente a fin de que todos los implicados puedan adoptar una decisión correcta tanto para fundamentar su oposición al Plan como para adherirse al mismo.