EL “BUZZLER BEATER” EN LA NEGOCIACIÓN DE LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN. A PROPÓSITO DE LA SAP PONTEVEDRA (SEC. 1ª) 31 ENERO 2025 (GRANXA SANTA CATALINA, SL).

La expresión “buzzler beater” surgió en el baloncesto para referirse a aquellos lanzamientos que se realizan en los últimos instantes de un partido o de un periodo, antes de que suene la bocina y que son decisivos para marcar la suerte del partido (e inclusive del campeonato). Inicialmente, se hablaba de "a shot beating the buzzer" (un tiro venciendo a la bocina), y con el tiempo se acortó a "buzzer beater". Lo fundamental es que al momento del pitido el jugador ya no tenga la pelota en sus manos sino que ya esté en el aire y si finalmente entra en la canasta, ésta será válida aunque ello ocurra una vez concluido el tiempo reglamentario.

En un deporte tan espectacular y dinámico como el baloncesto son múltiples los “buzzler beater” históricos, si bien los aficionados estarán de acuerdo que dos de los más icónicos fueron, por un lado, el realizado por Alexander Belov en la final de los fatídicos juegos olímpicos de Münich de 1972 y que le dio la victoria a la URSS frente a Estados Unidos (51-50). Si bien el equipo norteamericano jamás admitió tal resultado, iniciándose un laberinto de apelaciones, que concluyó de forma poco satisfactoria para las partes hasta el punto que a la fecha siguen las medallas en la caja fuerte de un banco de Zúrich. Y, por otro, el pase en suspensión realizado por Michael Jordan el 7 de mayo de 1989 (posteriormente bautizado como “The Shot”) en un partido de playoffs de la NBA en 1989 que enfrentaba a los Chicago Bulls con los Cleveland Cavaliers y que supuso el triunfo de los Bulls.

 

Pues bien, algo (bastante, mejor dicho) de “buzzler beater” tenemos en la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sec. 1ª) de 31 de enero de 2025 (con ponencia de J.J. Pérez Benítez).  El caso analizado en dicha resolución versa sobre la homologación de un plan de reestructuración no consensual en donde uno de los acreedores disidentes y, por ende, “arrastrados” impugna el mismo por razones eminentemente formales o procedimentales, relacionadas digamos que con el «proceso electoral» del plan.

Antes de entrar a comentar la forma en que la Sala resuelve la impugnación (anticipamos ya, en sentido desestimatorio) señalar dos puntos de interés que afloran en la indicada sentencia:

-       En primer lugar, se le permitió al acreedor subsanar el defecto consistente en haber presentado erróneamente la demanda de impugnación ante el Juzgado de lo Mercantil, siendo el órgano objetivamente competente la Audiencia Provincial. Parece que siguiendo la doctrina de nuestro Alto Tribunal (por otras, auto de 9 de abril de 2024 [ROJ: ATS 4335/2024]) según la cual «nuestro ordenamiento procesal permite que determinados errores en la identificación del órgano competente para conocer de un recurso sean susceptibles de subsanación, como resulta del artículo 62.2 LEC», si bien mejor no tentar a la suerte y andar precavidos, habida cuenta recuérdese que la pretensión impugnatoria del auto que homologue un plan de reestructuración se ventila en un procedimiento en primera y única instancia (y cuya competencia objetiva será del Juzgado de lo Mercantil o de la Audiencia Provincial según se vaya por la impugnación ordinaria o por la modalidad de contradicción previa) sujeto a un plazo perentorio para su ejercicio (quince días desde publicación homologación en Registro Público Concursal), teniendo establecido igualmente el Tribunal Supremo (sentencia 20 octubre 2016. ROJ STS 4539/2016) que para apreciar o la prescripción de la acción (o preclusión procesal para su ejercicio, en nuestro caso) por demanda presentada ante órgano manifiestamente improcedente habrá que estar a las concretas circunstancias que rodearon su ejercicio a efectos de inferir si la parte conocía de antemano la notoria incompetencia del órgano, por ejemplo al haber desconocido las indicaciones que algún órgano judicial le hubiese dado sobre el competente para conocer de su reclamación (el auto que homologa el plan suele indicar a su pie las vías impugnatorias contra el mismo y el órgano competente ante el cual ejercitarlas).

-       Por otro lado, digno de elogio que el plan presentado (siguiendo una mejor práctica que se viene observando en el foro) aparte de contar con la intervención de un experto en reestructuraciones, acompañaba un «informe de revisión por tercero independiente» del plan de viabilidad. Forma esta, sin duda, por la que se dota al proyecto de reestructuración de un mayor fundamento y verosimilitud y que repercutirán favorablemente a la hora de concitar el apoyo de los acreedores.

Entrando ya en la crítica al plan que hace el acreedor impugnante, la misma se fundamenta en el incumplimiento de tres de los requisitos de formalización y aprobación del plan previstos en los capítulos III y IV del titulo III del TRLCo, a saber:

a)    El plan fue comunicado al acreedor después de que hubieran vencido los efectos de la comunicación de negociaciones, formalizándose adhesiones de acreedores después de dicho periodo. Lo cual supondría un vicio procedimental determinante de nulidad de todo lo actuado.

b)    Item más, la adhesión del principal acreedor (privilegiado especial) se produjo después del plazo expresamente señalado en el plan para recabar adhesiones (quince días a contar desde formalización del plan en instrumento público).

c)     Por último, al tiempo de formalizarse el plan en escritura pública no se presentó, como resultaba legalmente exigible, la correspondiente certificación de mayorías para su aprobación, documento que se anexionó a un protocolo notarial posterior.

Empezando por este último motivo, la Audiencia de Pontevedra lo desestima, trayendo a colación su propia doctrina (caso XELDIST) según la cual la exigencia de unidad documental no debe entenderse en términos literales, sino como un imperativo práctico, de modo que el carácter independiente de la certificación atiende la misma exigencia de garantizar la fehaciencia de la certificación y el control por el verificador de las mayorías, siempre que obre con anterioridad a la solicitud de la homologación judicial. Criterio este seguido posteriormente por otras audiencias (cfr. SAP Barcelona, 15ª, 701/2024, de 9 de julio, o la más reciente SAP Vizcaya, 631/2024, de 13 de diciembre).

En cuanto al procedimiento de votación y momento en el que debe entenderse el mismo concluido, sin que sea dable admitir más adhesiones, son varios los pronunciamientos con enjundia que se contienen en la resolución comentada.

Comienza la Audiencia señalando que el proceso negociador y la aprobación del plan se concibe como res inter privatos, en donde la intervención judicial ha de ser mínima, siempre que se respeten unas pocas normas esenciales, imperativas, destinadas básicamente a garantizar la igualdad de derechos entre los interesados y la posibilidad efectiva del conocimiento del plan por las partes afectadas, como garantía de su derecho a participar en el proceso y a formular una eventual impugnación.

De manera que el procedimiento de emisión de voto por los acreedores se deja a la voluntad de los afectados, señalándose que  «el legislador ha respetado este régimen de autorregulación, y ni siquiera ha remitido a las normas concursales sobre la votación o adhesión al convenio».

Por otro lado, declara que en modo alguno ha de entenderse que el periodo de negociación de un plan ha de durar seis meses como máximo (comunicación inicial y prórroga, en su caso) de manera que «finalizado el plazo máximo de la prórroga, no caduca ninguna posibilidad de continuar las negociaciones o de someter a aprobación el plan, o de solicitar su homologación, sino que lo que ocurre es que cesan los efectos asociados a la vigencia de la comunicación, entre otros, se enerva la suspensión del deber de solicitar el concurso voluntario si concurre una situación de insolvencia actual, ( art. 611 TRLC), y se suspende también el deber legal de disolver la sociedad deudora en caso de desbalance, ( art. 613 TRLC)». De manera que cualquier acreedor, una vez transcurrido dicho periodo de tiempo, podrá tanto solicitar el alzamiento de la suspensión de su procedimiento de ejecución, en su caso, como de - concurriendo una situación de insolvencia actual - instar el concurso necesario del deudor.

Por último, en cuanto a la falta de observancia de los plazos para emisión de voto contenidos en el plan, se resalta que «tal previsión no iba expresamente asociada a consecuencia alguna, y ni siquiera se establecía un plazo, posterior a la finalización del plazo de adhesiones, para que la deudora proponente materializara el compromiso de presentación del plan a la homologación judicial», de manera que dicha previsión del plan «puede entenderse como un plazo orientativo, en el sentido de haberse establecido con una vocación de ordenar el trámite de adhesiones, pero nada permite interpretar que se tratara de un plazo preclusivo cuyo transcurso produjera faltamente un efecto invalidante de los votos emitidos con posterioridad».

Es más, recuerda que la SAP de Barcelona ya citada extendió el principio de flexibilidad incluso al momento de la emisión de las adhesiones, permitiendo las mismas con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública de formalización, con el argumento de que la ley no establece plazos límite para la emisión de adhesiones, a diferencia de lo que sucede en los convenios concursales.

Queda claro pues que aunque transcurran los tres o seis meses, en su caso, de los efectos de la comunicación de inicio de negociaciones, no siempre supondrá escuchar el pitido del “buzzler”, habiendo posibilidad aún de ganar el partido siempre, eso sí, que tengamos la pelota en movimiento