EL SALARIO INEMBARGABLE EN EL CONCURSO DE ACREEDORES DE PERSONA FÍSICA ¿UNO O TRINO?

El legislador ha venido diferenciando de manera binaria los concursos de acreedores: ordinario o abreviado (modalidad suprimida por la Ley 16/2022), según concurriera o no especial complejidad; voluntario o necesario, según el sujeto que planteara la solicitud; ordinario o con masa y sin masa (que de seguir la postura mantenida por algunos tribunales mercantiles [por otros, JMer 6 de Madrid en Auto de 5 de septiembre de 2023] bien podríamos denominar como «concursurus», en cuanto, hasta cierto punto, se trata de un declaración de insolvencia «concebida pero no nacida»: el auto que lo declara contiene solo los pronunciamientos que se indican en el artículo 37 ter del TRLCo y no el contenido extenso reseñado en el artículo 28 del mismo cuerpo legal para los concursos ordinarios, los cuales solo verán la luz con el el auto complementario del artículo 37 quinquies. Siendo con el dictado de esta resolución adicional cuando se desplegará la eficacia integra de la declaración concursal).

El artículo 37 bis del TRLCo indica los cuatro escenarios del concurso sin masa, a saber:

 

[1]      El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.

 

[2]  El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.

 

[3]      Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.

 

[4]      Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos.

 

En la práctica el supuesto más frecuente suele ser el primero de los señalados (carencia de bienes embargables), si bien cuando la ausencia de masa activa no es absoluta no siempre es fácil determinar si se colmata o no el supuesto previsto en la norma, surgiendo así un «tertium genus» entre los concursos con masa y los sin masa, cuales serían los concursos «con masilla» (existen bienes y derechos, pero su valor es paupérrimo). El tema no es fácil, según sea el prisma que se adopte se puede defender tanto que en cuanto existe cierta masa debe declararse por la modalidad de ordinario, como mantener que no tiene sentido iniciar un procedimiento judicial cuyo resultado más que modesto, a la par que antieconómico, está más que anunciado.

 

Con el fin de aportar cierta seguridad a la cuestión en la Conclusiones del Encuentro de la Jurisdicción Mercantil celebrado en Córdoba los días 3 y 4 de octubre del 2024) se acordó por unanimidad que, como regla y salvo la existencia de circunstancias concretas a apreciar por cada titular, la delimitación entre ambos tipos de concursos vendrá dada por el dato consistente en que la suma de todo el activo embargable del deudor llegue al menos a los 3.000 euros. Precisándose que para dicho cálculo y existiendo salario o percepciones periódicas asimiladas, se computarán por su parte embargable multiplicado por 12 meses. Siendo de alabar, sin duda, la claridad de los términos usados en la referida conclusión puede que aún así podamos seguir encontrándonos con supuestos en los que no esté clara la concreta determinación del mínimo inembargable.

 

En primer lugar, hay que tener presente que los cálculos se tienen que realizar sobre el salario neto percibido y no el bruto, en cuanto el pagador está obligado legalmente a practicarle al perceptor en su nómina las retenciones preceptivas (conceptos de IRPF y seguridad social) para su ingreso en AEAT y TGSS, respectivamente. Y así se prevé expresamente al apartado 5 del artículo 607 de la LEC.

 

En segundo lugar, la cantidad que se puede embargar está relacionada con el salario mínimo interprofesional (SMI), disponiendo tanto el artículo 607.1 de la LEC como el artículo 27.3 del Estatuto de los Trabajadores que el mismo es inembargable, por lo que, en caso de concurso de acreedores del perceptor, el reseñado SMI no podrá integrarse jamás en la masa activa (artículo 192.2 TRLCo). Sobre la teleología de tal decisión legislativa, tal y como indicó la SAP Murcia (Sec. 4ª) de 21 de diciembre de 2023 «El hecho que una persona se vea abocada a un procedimiento ejecutivo, ya sea singular o universal, no significa que pierda su dignidad o que deba vivir en una situación de indigencia. Por ello la ley establece distintos mecanismos que aseguran la supervivencia del deudor, entre ellos, la inembargabilidad de un parte de los ingresos percibidos por su trabajo.».

 

Para el 2024 que está terminando dicho salario mínimo quedó fijado en 37,8 euros/día o 1.134 euros/mes, conforme al Real Decreto 45/2024, de 6 de febrero.  De manera que lo que exceda de dicha cantidad será embargable según la escala señalada al artículo 607.2 de la LEC. Precisar que nos estamos refiriendo a la retribución dineraria y no a la percibida en especie, la cual si bien formalmente puede ser también embargable en cuanto tiene naturaleza salarial (art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores) no obstante presenta la dificultad, por un lado, sobre cómo llevar a cabo tal traba, si es que ello pudiera ser posible (p.e. el disfrute de un seguro médico o el uso del vehículo de empresa) y, por otro, la LEC no estable la forma en que tales remuneraciones en especie han de liquidarse, a efectos de acumularlas con la dinerarias y calcular el importe embargable.

 

Volviendo al SMI y la forma escalada en que puede embargarse la demasía que exceda del mismo, teniendo la cifra dineraria que, en doce pagas al año, percibe una persona sin cargas familiares (cuestión no menor y sobre la que referimos seguidamente) será fácil determinar la parte embargable. Pero ¿qué ocurre si aparte de las pagas ordinarias tiene derecho a dos pagas extraordinarias? Tal supuesto está precisamente contemplado en el artículo 27.2 del Estatuto de los Trabajadores, en donde se recoge que en tal caso (cuando junto con el salario mensual se percibe una gratificación o paga extraordinaria) el límite de inembargabilidad estará constituido por el doble del importe del SMI. De tal manera que en el mes en que se perciban dos pagas (ordinaria y la extraordinaria) será inembargable la cantidad que represente el doble del SMI y por el exceso, se aplicarán los porcentajes del artículo 607.2 de la LEC. 

Frente al indicado mínimo inembargable «universal» (de aplicación general, sin excepciones, y de forma automática) puede encontrarse un mínimo inembargable diferente, a saber, el que trae causa de «cargas familiares», previsto en el apartado 4 del artículo 607 de la LEC y en base al cual el Letrado de la Administración de Justicia puede minorar entre un 10 a un 15 % los porcentajes del 30 al 75 % previstos en el apartado 2 del indicado artículo 607 (p.e. si se acuerda practicar una reducción del 10 % sobre el tipo del primer tramo [30 %], el porcentaje resultante aplicable sería del 20 %). En todo caso, para quien tenga interés en ahondar en la aplicación del indicado precepto se recomienda la lectura del artículo de Jaime Font de Mora Rullán (Letrado de la Administración de Justicia)

Respecto de tal supuesto de inembargabilidad salarial por «cargas familiares» hay que tener en cuenta:

a)   Las referidas cargas integran un concepto jurídico indeterminado que debe ser integrado y aplicado por el juzgador.  Al efecto, la SAN  de 29 de Enero de 2021 dejó señalado que «No hay un concepto legal de cargas familiares y la jurisprudencia ha tratado cargas familiares y cargas matrimoniales como complementarias. Así, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de febrero de 2014 (recurso núm. 313/2012) ha declarado: «La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362.1ª del Código Civil, mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos”. Igualmente, podemos acudir en la determinación del concepto a la definición legal de alimentos del art. 142 , que comprende lo necesario para el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica. En términos generales, por cargas familiares se entiende el conjunto de necesidades de la familia, que incluyen desde la alimentación y educación de familiares de primer grado (ascendientes y descendientes) y cónyuges, hasta los gastos ordinarios del hogar, médicos, farmacéuticos, laborales o humanos que permitan unas condiciones de vida dignas a la familia».

b)   a) Su concesión es potestativa, en base a las circunstancias concurrentes, al efecto, el AAP Madrid (Sec. 22) de 15 denoviembre de 2011 dejó indicado «tal reducción no constituye un imperativo legal, sino tan sólo una facultad que se concede, a tal fin, al Secretario Judicial, según se desprende de la propia redacción del precepto ("podrá")».

c)   b)  Sobre el el deudor pesa la carga de la prueba de la efectiva concurrencia de las cargas familiares (AAP Barcelona 1234/2023,27 de Julio de 2023).

c) Extrapolando lo anterior al concurso de acreedores de una persona física, caso de que entendamos que el mínimo inembargable a aplicar al concreto deudor no debe ser el que hemos denominado como «universal» sino el justificado por «cargas familiares», será aconsejable (el artículo 7 del TRLCo solo obliga a informar, en el caso de que el deudor sea una persona casada, sobre la identidad del cónyuge y régimen matrimonial que aplica) dedicar un concreto apartado de la solicitud de concurso destinado a ilustrar al juez del concurso sobre la concurrencia y realidad de tales cargas, inclusive sugiriendo, en base a tales circunstancias, la reducción que procede aplicar (del 10 al 15 %, como hemos visto) sobre los porcentajes del artículo 607.2 de la LEC. Siempre, eso si, desde la prudencia y proporcionalidad. Por ejemplo, el AAP de Valencia (Sec.9ª) 05/04/2022 en relación a un plan de pagos propuesto por el deudor no admitió la rebaja del 15 % que éste proponía por cargas familiares, fijándola en un 10 % al estimar que muy loable y digna de consideración que fuera la opción voluntaria del deudor de dar a sus hijos una educación privada, los elevados gastos de escolarización y enseñanza de la prole debían conjugarse con el resto de intereses presentes en el procedimiento de insolvencia.

Hemos visto, pues, que el mínimo inembargable de un deudor concursado persona física puede variar según la situación que presente, más no queda aquí la cuestión. Puede localizarse hasta una tercera acepción en sede concursal para tal límite inejecutable, cuya magnitud cuantitativa difiere, considerablemente, de las dos ya vistas. Concretamente nos estamos refiriendo al supuesto contemplado a la revocación de la exoneración del pasivo insatisfecho cuando se ha obtenido por la vía del plan de pagos.

El apartado 2 del artículo 499 ter del TRLCo concede a los acreedores la facultad de solicitar la revocación provisional de la exoneración, al término del plazo del plan de pagos, cuando «se evidenciase que el deudor no hubiera destinado a la satisfacción de la deuda exonerable la totalidad de las rentas y recursos efectivos del deudor que excedan del mínimo legalmente inembargable». A estos efectos, ¿qué ha de entenderse por ingresos mínimos inembargables? ¿alguno de los ya vistos? ¿el que hemos denominado «universal», o el conectado con las «cargas familiares»? Pues bien, ni uno ni otro. Los tribunales mercantiles (por otras, SJMer 3 de Vigo de 1 de septiembre de 2022) en tales supuestos (exoneración con plan de pagos con conservación de la vivienda familiar) estiman que para decidir sobre la revocación del beneficio han de entenderse por ingresos inembargables los previstos en el art. 1 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, según el cual:

“En el caso de que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado, en la ejecución forzosa posterior basada en la misma deuda, la cantidad inembargable establecida en el artículo 607.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se incrementará en un 50 por ciento y además en otro 30 por ciento del salario mínimo interprofesional por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos propios regulares, salario o pensión superiores al salario mínimo interprofesional. A estos efectos, se entiende por núcleo familiar, el cónyuge o pareja de hecho, los ascendientes y descendientes de primer grado que convivan con el ejecutado.

Los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones que sean superiores al salario mínimo interprofesional y, en su caso, a las cuantías que resulten de aplicar la regla para la protección del núcleo familiar prevista en el apartado anterior, se embargarán conforme a la escala prevista en el artículo 607.2 de la misma ley”.

Concluyendo ya, sin más, para señalar que lo mismo no estaba desatinado el título de la presente entrada, que cuestiona si en los procedimientos de insolvencia de personas físicas el mínimo inembargable ha de estimarse uno o trino.