PLAN DE REESTRUCTURACIÓN Y VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA O POR QUÉ LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL NO TOCAN CANCIONES DE AMOR. A PROPÓSITO DEL AJMer 1 OVIEDO DE 6 MAYO 2024.

Estos días diversos medios de comunicación se han hecho eco de la homologación por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo del plan de reestructuración de “Alimentos El Arco, SA” (compañía cabecera de un grupo, dedicado a la distribución alimentaria, principalmente en la zona norte de España, y propietaria, entre otros, de la cadena de supermercados “El Economato”). La indicada decisión judicial (o más bien, el plan que homologa) se ha llegado a calificar como novedosa e innovadora al ser la primera vez que sale adelante un plan de reestructuración en el que se contempla la transmisión (a otra empresa del sector, Grupo Cuevas) de una unidad productiva como forma de dotar de viabilidad a la deudora.

“Plan de reestructuración” (sin duda uno de los términos de moda en el foro), “viabilidad empresarial”, “unidad productiva”, “grupo inversor”. Ciertamente para los que se dedican a la insolvencia, la letra de la canción no podía sonar mejor. No obstante, ahondando un poco, puede que ni letra rime del todo con la música ni que estemos ante el próximo “hit del verano” jurídico. En todo caso, el Juzgado de lo Mercantil 1 de Oviedo al refrendar el plan analiza y resuelve magníficamente varias cuestiones de interés.

 

Comenzando por el encaje de la venta de unidades productivas dentro de los planes de reestructuración, tales operaciones están previstas como contenido típico (en cuanto recogido en la norma) de todo plan de reestructuración conforme dispone el artículo 614 del TRLCO (“se considerarán planes de reestructuración los que tengan por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos”). Si bien el plan que contemple transmitir una o varias unidades productivas debe justificar que con tal medida (junto con las demás que conformen el plan) se ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo (art. 638.2.1º TRLCo). De no ser así, el plan no debe ser homologado, en tal sentido se pronunció el Auto de 20 de noviembre de 2023 del Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid.

 

Por otro lado y especialmente desde el prisma del adquirente, hay que tener presente que la homologación judicial de un plan que prevea la transmisión de una unidad productiva no conlleva en modo alguno la limitación de los efectos de sucesión de empresa ni las posibilidades de subrogaciones contractuales no laborales previstas en los artículos 221 y 222 del TRLCo (únicamente aplicables en las transmisiones realizadas en sede concursal. No rigiendo para las ventas en pre-pack ni conforme a un plan de reestructuración). Sobre los efectos del plan, una vez homologado, el artículo 649 es cristalino: solo puede alcanzar a los créditos afectados, al propio deudor y a sus socios (si aquél fuera sociedad).

 

Por lo indicado es por lo que la parte dispositiva de la resolución judicial analizada no contiene ningún pronunciamiento sobre la unidad productiva. Es más, la venta se llevará a cabo previsiblemente en fechas próximas, al ser presupuesto necesario de la misma la homologación de la reestructuración de la deudora. En cuanto a los concretos términos de la operación de venta (que viene fraguándose desde marzo del 2023 y en el que han tenido un papel activo las entidades financieras acreedoras), parece ser que la unidad productiva (integrada por 27 supermercados y dos plataformas logísticas) se transmitirá a una sociedad de nueva creación (participada al 90 % por el tercero inversor y en un 10 % por la propia deudora) que como precio de la compra asumiría deuda de la transmitente (unos 11 millones de euros) y se subrogaría en 476 trabajadores. Quedando la deudora para la continuación de su actividad con 57 trabajadores y con un grupo de tiendas que facturaron en el 2023 una cifra cercana a los 15 millones de euros).

 

Sin duda no puede sino elogiarse el diseño realizado desde un punto de vista económico o empresarial, si bien desde el punto de vista jurídico podría ser que no tanto, y así desde hace meses vienen alzándose diversos agentes implicados (y afectados) que califican el planteamiento como un fraude de ley en toda regla. Tengamos en cuenta que se trata de un plan no consensual (aprobado por una mayoría simple de clases, 5 frente a 4), estando entre los que han aprobado el plan créditos una clase de créditos titulada por el futuro adquirente de la unidad productiva (clase de financiación interina)

 

No seré yo (sin conocimiento directo alguno del asunto) es que opine o quite o de razón a uno u otros (lo cual, sin duda, hará la Audiencia Provincial de Asturias no tardando muchos meses), lo cual no obsta a apuntar las circunstancias concurrentes y que cada uno concluya sobre la cuestión como a bien tenga.

 

De hecho la homologación del plan se intentó paralizar por algunos de los afectados invocando la existencia de prejudicialidad penal (hay una investigación penal actualmente en curso), si bien tal petición fue desestimada por el Juzgado de lo Mercantil invocando el artículo 519 del TRLCo. Entiendo que realizando una aplicación analógica del mismo, habida cuenta tal precepto está incardinado en el Libro I (Concurso de acreedores) y no en el Libro II (Del Derecho Preconcursal) del TRLCo.

 

En todo caso, respecto de las oposiciones al plan realizadas por varios de los acreedores (proveedores, básicamente), el Auto de 6 de mayo incide en que el principio de intervención judicial mínima que impone la ley hace que el control del juez sea muy limitado. Y así, se refiere como “el sistema descansa sobre el principio mayoritario: el mejor indicio de racionalidad del plan de reestructuración, incluida su necesidad e idoneidad para asegurar la viabilidad de la empresa deudora, es que una mayoría cualificada de acreedores está dispuesta a asumir el sacrificio que el plan comporta. El juez ha de verificar que se cumplen los presupuestos legales y ese control lo hace exclusivamente a partir de la documentación presentada” […] “una vez dictado el auto favorable, corresponde a los acreedores que no hayan votado a favor del plan o, en su caso, los socios, impugnarlo y probar que no se dan los presupuestos para su homologación, o que el plan incurre en alguna de las causas de impugnación adicionales”.

 

Llegados a este punto, cabe preguntarse sobre las concretas anomalías que denuncian gran parte de los proveedores de la deudora y así lo mismos manifiestan, entre otros, que durante el proceso [1] la formación de clases de créditos se realizó en contravención de lo previsto en la norma [2] igualmente la petición de prórroga de los efectos de la comunicación se interesó infringiendo la ley [3] la empresa no cumplió el régimen legal de comunicación de la propuesta.

 

Comenzando por la formación de clases, es relevante dejar reseñado el iter seguido hasta la homologación del plan. En primer lugar, se nombró experto en reestructuración (16 mayo 2023). Después, se solicitó confirmación judicial de clases, la cual fue acordada por sentencia de 13 de julio de 2023 y finalmente el 1 de septiembre de 2023 se comunicó el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de reestructuración, con carácter reservado.

 

La confirmación judicial de clases fue parcial, en el sentido de que el deudor no la interesó respecto de la de la totalidad de clases afectadas por el futuro plan, sino que excluyó de tal confirmación a los proveedores (agrupados estos en dos clases que representaban nada menos que el 64 % del total pasivo estructurado y que a la postre van a sufrir la mayor quita en sus créditos, frente a la de otros acreedores, por ejemplo la clase de “financiación interina”, integrada exclusivamente por el futuro adquirente de la unidad productiva no sufre minoración alguna), indicándose en la propia petición que el pronunciamiento sobre confirmación se limitara a las clases trasladadas en dicho escrito “sin perjuicio de que el plan de reestructuración que finalmente se presentare, pudieran establecerse clases adicionales a las que son objeto de confirmación judicial”, tal y como finalmente pasó.

 

Si bien la norma permite tal posibilidad de confirmación parcial (art. 626.1 TRLCo, “cualquiera de los legitimados podrá solicitar la confirmación de una o varias clases al juez competente para conocer de la homologación del plan”) ¿hasta qué punto los proveedores (integrados en dos clases no confirmadas y reiteramos, representando el 64 % del pasivo que finalmente fue objeto de reestructuración) excluidos de la confirmación no podrían blandir una cierta indefensión sobre la forma de proceder? Pensemos que, por un lado, conforme al ordinal 4 del art. 626, en caso de confirmación judicial de las clases propuestas, la formación de clases no podrá invocarse como motivo de impugnación u oposición a la homologación judicial del plan, si bien, por otro lado, el apartado 3 del mismo precepto señala que para la oposición a la solicitud de confirmación están legitimados “los acreedores que puedan verse afectados por la formación de clases solicitadas”. Lo cual ocurre o podría ocurrir en el presente caso, en donde se trata de un plan no consensual aprobado por una mayoría simple de clases.

 

A su vez, tal planteamiento establecido por la deudora conecta con la forma en que la misma planteó la prórroga de los efectos de la comunicación y que según algunos acreedores supuso una infracción del art. 607 TRLCo. Tal precepto exige la conformidad de acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que, en el momento de la solicitud de la prórroga, pueda resultar afectado por el plan de reestructuración, excluidos los créditos subordinados. En caso de Alimentos El Arco las mayorías tomadas en consideración no incluyeron los créditos de los proveedores (veinte millones de euros), tomándose en consideración exclusivamente los de carácter financiero (algo más de nueve millones de euros). Frente a ello, justo antes de la homologación el pasivo afectado pasó a multiplicar el tomado en consideración en el momento de la solicitud de prórroga (al incluir, ahora sí, a los proveedores). Lo cual es tildado como una maniobra en fraude de ley por algunos de los proveedores personados.

 

Sobre tal cuestión, el Auto de 6 de mayo de 2024 concluye, tras incidir en lo del limitado control judicial, que la letra del art. 607 TRLCo se refiere al pasivo al momento de la solicitud de la prórroga, no pudiéndose atender tal petición de nulidad en ese momento procesal, insistiéndose en que será al momento de la impugnación donde, con todas las garantías de defensa para ambas partes, puedan hacerse tales cuestiones.

 

Por último, los afectados personados que se ha realizado alegaciones contra el plan ponen de manifiesto que no cumplieron con los requisitos de comunicación (al haber sido informados sobre la existencia del plan y su afectación por el mismo el día antes de su formalización) cercenándose asi su derecho de voto. Sobre ello, la resolución tratada refiere como la cuestión a determinar es si se puede homologar un plan de reestructuración que no haya sido votado por todas las clases de créditos (ocurre en este caso), o si, por el contrario, la homologación se ha de limitar a comprobar que el plan haya sido comunicado aún cuando no se haya votado por todos los que vayan a quedar afectados si se acredita que los que sí lo han hecho constituyen las mayorías necesarias para su homologación. Concluyéndose por la juzgadora que de la regulación contenida en el TRLCo se desprende la segunda opción, habida cuenta “no encontramos precepto legal que impida, constatada la comunicación a todos los afectados, atender la solicitud de homologación cuando se acredita dicha concurrencia mayoritaria, dando a los ausentes por opuestos a la aprobación del plan, pues al ser considerados en contra se garantiza su derecho de oposición o impugnación del plan. La interpretación contraria conllevaría a la imposibilidad de homologar cualquier plan que fuera respaldado por la necesaria mayoría de clases”.

 

En fin, después de la polémica seguida por el plan ya solo queda que la Audiencia Provincial se pronuncie sobre el ritmo dado a la reestructuración y si el mismo fue o no desafinado. Empero, si mientras ello ocurre se transmite la unidad productiva, ¿si finalmente se estiman las impugnaciones al plan, cabría revertir tal transmisión?