DESENLACE DE LA PRIMERA REESTRUCTURACIÓN CON VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA: LOS EXCESOS TAMBIÉN PASAN POR CAJA. A PROPÓSITO DE LA SAP OVIEDO (S. 4ª) DE 3 OCTUBRE DE 2025 (ALIMENTOS EL ARCO).

 

Lyndon B. Jonhson ha sido uno de los pocos dirigentes norteamericanos hasta la fecha que pudo comprobar de primera mano lo atinado de una conocida expresión del argot político estadounidense utilizada para señalar la importancia constitucional de la figura del vicepresidente - pese a la insignificancia política del rol mientras es desempeñado – cual es aquella que expresa que todo vicepresidente «se encuentra a un latido del corazón de la Casa Blanca». Y así, quedó en el imaginario colectivo del siglo veinte la icónica imagen de Jonhson con la mano derecha alzada tomando posesión como presidente del país, en presencia de la aún conmocionada viuda del anterior mandatario asesinado ese mismo día, dentro de la aeronave oficial (Air Force One) que trasladaba los restos del primer presidente de origen irlandés y católico que había tenido EE.UU (quien no volvería a tener a otro hasta Joe Biden).

La presidencia del sucesor de John F. Kennedy se caracterizó, entre otras cuestiones, por los logros alcanzados en el campo de los derechos civiles a favor, principalmente, de la población afroamericana. Su política en dicho campo quedó condensada en la frase «a man without a vote is man without protection», que servía para poner de manifiesto que el derecho al voto es la herramienta fundamental para que los ciudadanos puedan defenderse frente a los abusos y las injusticias. Precisamente, cierta reminiscencia de dicho mensaje esencial - mutatis mutandi - podemos encontrarla en la SAP de Oviedo de 3 de octubre de 2025 (S. 1ª y ponencia de J. Antón Guijarro) que estima parcialmente las impugnaciones realizadas frente al AJMer 1 Oviedo de 6 de mayo de 2024 por el cual se homologó el plan de reestructuración de “Alimentos El Arco, SA”

 

En una entrada anterior ya traté la homologación del plan de reestructuración de “Alimentos El Arco, SA” (compañía cabecera de un grupo, dedicado a la distribución alimentaria, principalmente en la zona norte de España, y propietaria, entre otros, de la cadena de supermercados “El Economato”), que concluyó con la venta - no exenta de ciertas turbulencias (con diligencias penales abiertas contra los dirigentes de la compañía) - de una unidad productiva de la deudora integrada por más de 500 trabajadores a una sociedad creada ex profeso (NewCo) participada por otra empresa del sector (socia mayoritaria) y la propia deudora. Constituyéndose en un pionero precedente (primera vez que se contemplaba en una plan de reestructuración) de la posibilidad prevista expresamente en el artículo 614 del TRLCo. Es más conforme a dicho precepto un plan puede prever la transmisión no solo de unidades productivas sino, inclusive «la totalidad de la empresa en funcionamiento».

 

Lo cierto es que el diseño de la operación es una habilísima y brillante obra de orfebrería jurídica (p.e. para el pago de ciertos créditos afectados por el plan se prevé la novación subjetiva del deudor por subrogación de la NewCo en la posición de “Alimentos El Arco, SA”; Por otro lado, dado que el perímetro de los pasivos que podrían arrastrarse con la unidad productiva no podía quedar dibujado judicialmente, al no aplicar el artículo 221 del TRLCo, el propio plan contempla dos tramos, A y B, dentro de las medidas financieras a aplicar a los acreedores afectados. De manera que el tramo B se refiere a una retención aplicada temporalmente (4 años y 4 meses de contrato de compra de unidad productiva) por la NewCo sobre el importe total de los créditos de ciertas clases, a modo de garantía frente a posibles contingencias laborales, del FOGASA, de la TGSS o de la AEAT, derivadas de la adquisición de la unidad productiva. A la hora de la liquidar la retención (deduciendo de las mismas las contingencias finalmente acaecidas) se estipula hasta la forma de nombrar un auditor independiente para el cálculo de la liquidación de la retención. En todo caso, que la estrategia pueda calificarse de brillante no obsta a que la misma contenga elementos o partes susceptibles de crítica.

 

Y así diversos acreedores impugnaron la homologación ante la Audiencia Provincial de Oviedo, la cual ha estimado parcialmente tales peticiones mediante Sentencia núm. 446/2025, de 3 de octubre de 2025, dictada por la Sección 1ª. Siendo muchas las cuestiones jurídicas suscitadas, en las presentes líneas se trataran las tres que estimo más relevantes y que tienen que ver con (i) la determinación del perímetro la posibilidad de ensanchamiento del mismo tras haberse confirmado judicialmente las clases de créditos (ii) el ataque realizado a la clase formada por la financiación interina  y(iii) las deficiencias reprochadas en la comunicación y negociación de la propuesta de plan.

 

Comenzando por la rigidez o no del perímetro tras la confirmación judicial de clases que lo integran, en el caso analizado por sentencia de 13 de julio de 2023 se acordó por el juzgado mercantil la confirmación judicial de las siete de clases de créditos propuesta por la deudora. El tema es que el plan no es coincidente con las clases confirmadas al contemplar finalmente nueve clases. Tal imprevista ampliación de clases supuso para los acreedores una irregularidad que debió haber supuesto el rechazo judicial a la homologación.

 

Para la Audiencia tal impugnación no puede suponer una irregularidad relevante del plan. Que el legislador permita al deudor acudir a un expediente que le permita obtener una confirmación judicial de clases como forma de evitar en el futuro contiendas sobre dicha cuestión (artículo 626.4 TRLCo) no impide que aquel pueda continuar ampliando las clases de créditos. La norma no fija de manera expresa un momento preclusivo para ello. Es más, el artículo 586.3 TRLCo permite «en cualquier momento, mientras estén en vigor los efectos de la comunicación» ampliar o reducir el circulo de acreedores con los que se mantienen las negociaciones. Será la protocolización notarial del plan (art. 634 TRLCo) el instante que marque la «fosilización» del perímetro («pues este el momento en que los acreedores toman conocimiento del contenido del plan y con ello disponen de la información necesaria para decidir el sentido de su voto») sin que resulte admisible a partir de entonces introducir ninguna alteración en dicha propuesta.

 

Siguiendo con el punto relativo a la financiación interina, en el caso de "Alimentos El Arco, SA", se formó una clase específica de acreedores con tal denominación, clasificada con un rango de privilegio especial y formada por los créditos derivados del suministro continuado de genero realizado a la deudora por la empresa que iba a participar mayoritariamente en la NewCo que a la sazón acabó comprando la unidad productiva y que se tornó esencial para el mantenimiento de la actividad. Los contratos de suministro se suscribieron después de la confirmación judicial de clases y quedaron garantizados con una hipoteca de máximo.

 

Para los impugnantes tales hechos ponían de manifiesto una formación defectuosa de clases, no siendo admisible al traer causa del suministro de mercaderías y no por aportación de circulante, debiendo ser, en todo caso, ordinaria y no privilegiada especial. Razonamientos que no son compartidos por la Audiencia, quien da en refutación de los mismos señala varios razonamientos.

 

En primer lugar, la financiación interina prevista en el artículo 665 del TRLCo para poder calificarse como tal ha de ser «razonable y necesaria» para asegurar la continuidad de la actividad empresarial del deudor. Al respecto, ha de propugnarse un concepto amplio de la misma, «el cual no tiene que venir necesariamente restringida a una prestación de carácter dineraria en sentido estricto, pues la propia Directiva (UE) 2019/1023 admite cierta flexibilidad al recoger una variedad de prestaciones cuando señala que “La ayuda financiera debe entenderse en sentido amplio, incluida la aportación de dinero o garantías de terceros y la entrega de existencias, materias primas y suministros, por ejemplo mediante la concesión al deudor de un plazo de reembolso más largo” (considerando 66)».

 

Se posiciona así la sentencia analizada con cierta postura jurisprudencial (cada vez más amplia) que admite que la financiación interina pueda formar una clase de créditos y quedar incluida intramuros del perímetro del plan. Así, por otros, la SAP Valencia (S. 9ª) de 27 marzo de 2024 (DAS PHOTONICS, SL) indicaba que «lo bien cierto es que la financiación interina puede ser una clase afectada por el plan en la que se establezcan unas condiciones que raramente conllevarán una quita, y además puede ser una clase que vota a favor de su aprobación, pues nada lo impide. Ahora bien, en caso de que se impugne la creación de esta clase lo que debe examinarse es si efectivamente esa financiación es necesaria para garantizar la viabilidad de la sociedad deudora».

 

En todo caso, hemos de tener en cuenta en cuanto al marco temporal de la financiación interina que la norma exige que la misma se haya realizado «durante las negociaciones con los acreedores hasta la homologación del plan» (art. 665 TRLCo), se haya o no comunicado formalmente el inicio de negociaciones al Juzgado («ningún precepto exige que la financiación interina debe otorgarse bajo el paraguas de un procedimiento de apertura de negociaciones», SAP Las Palmas 11 marzo 2025 (NAVIERA ARMAS).

 

Otra cuestión será la de la clasificación y rango a dar a la financiación interina. Respecto de la primera cuestión se ha admitido, dadas las específicas circunstancias concurrentes, la posibilidad de establecerla como una clase separada en base a una justificación objetiva por motivos estratégicos («Se trata, por tanto, de una deuda contraída ex novo en un contexto de insolvencia y con un riesgo elevado de resultar impagada. No estimamos que el hecho de que sólo una parte del crédito se privilegie en el concurso determine que la clase del acreedor que concede financiación interina se integre únicamente por la parte del crédito con privilegio general. La necesidad de incentivar la financiación interina justifica la clasificación separada del crédito en su totalidad, al margen de su rango concursa», SAP Barcelona (Sec. 15ª) de 21 de julio de2025 (Servy Llar Assistencia)

 

Por concluir sobre la financiación interina, en cuanto a su rango la misma no se clasifica automáticamente como un crédito privilegiado. Salvo que se otorguen garantías reales a su favor (caso de Alimentos El Arco y en donde el privilegio resultará de la garantía otorgada y no del carácter interino de la financiación) inicialmente tendrá en el contexto del plan la posición que objetivamente proceda respecto de la relación contractual de la que traiga causa y será posteriormente, si se alcanza la homologación y se dan los presupuestos del artículo 242.1.17º y 280.6º cuando se favorezca. Clarificador al respecto fue el razonamiento contenido en la SJMer 5 Barcelona 23 enero 2025 (INMOBILIARIA SAN JOSE):

 

«el art. 280 TRLC otorga la clasificación de crédito con privilegio general a los créditos derivados de la financiación interina o de la nueva financiación concedidos en el marco de un plan de reestructuración homologado. Por lo tanto, la clasificación con privilegio general de la nueva financiación es consecuencia – no causa - del auto que homologa el plan de reestructuración. Es uno de los efectos jurídicos derivados del auto homologador. Lo cual tiene su lógica tanto económico-financiera como jurídica, pues fomenta la inyección de nueva financiación o financiación interina que puede ser necesaria para la sustentar la viabilidad del plan empresarial, y al que, como contrapartida, se le da la garantía de su clasificación como crédito privilegiado, pero una vez el plan de reestructuración quede autorizado por el juez»

 

Volviendo a la necesidad e imprescindibilidad de la ayuda prestada, la sentencia incide en el testimonio prestado en la vista por el perito de la deudora quien declaró que El Arco se habría quedado sin capacidad económica y sin liquidez alguna de no haber sido por la ayuda que supusieron estos contratos de suministro. Resaltándose que si bien no se otorgo un crédito en sentido genuino, el hecho es que se asumió el compromiso de seguir suministrando mercaderías.

 

Por último, se estima intrascendente que la empresa suministradora no hubiera mantenido anteriormente relación comercial con la deudora, ya que, precisamente, fue con ocasión de del proceso de negociación cuando se alcanzó el acuerdo entre ambos de comenzar con este suministro de mercancía a cambio de la garantía que supuso la constitución de las hipotecas a favor de la empresa suministradora.

 

Pero no todo son parabienes y aciertos del plan, de hecho la sentencia estima la impugnación planteada por una serie de acreedores (a quienes excluye de los efectos del plan) quienes criticaron la ausencia de una real voluntad negociadora de la deudora para con ellos, hasta el punto que vieron cercenados su derecho de voto. Escenario que suele darse (desgraciadamente) en las tramitaciones de los planes de reestructuración y que parece obedecer a la máxima de Francis Ford Coppola según la cual lo primero es tener el final y a partir de ahí se desarrolla la historia, «Just write the ending [first]. The ending is obviously very important, and it’s where everything has to go»(«Solo escribe el final [primero]. El final es obviamente muy importante, y es donde todo tiene que encajar»). Ciertamente leyendo lo narrado en la resolución analizada los indicios apuntan en este sentido. De manera que una vez determinada la forma de conseguir la aprobación del plan por ciertos acreedores que permitieran su ulterior homologación por la vía no consensual del apartado 1º del artículo 639 del TRLCo, ya después - con todo atado y bien atado - se trató con el resto de acreedores «no necesarios» a los únicos efectos de cumplir formalmente el expediente. Efecto distinto del perseguido por la norma.

 

Ciertamente la negociación de un plan de reestructuración se caracteriza por su flexibilidad, la autonomía de las partes y una intervención judicial mínima y a posteriori. Como indicó la SAP Pontevedra (S. 1ª) 30 enero 2025 (GRANXA SANTA CATALINA) «el proceso negociador y la aprobación del plan se concibe como res inter privatos. Son los propios interesados, -deudor y acreedores-, los que han de buscar la composición de sus intereses para lograr la aprobación del plan. Sin embargo, pese a la pretendida flexibilidad y libertad de configuración del procedimiento, permanecen en vigor unas pocas normas esenciales, imperativas, destinadas básicamente a garantizar la igualdad de derechos entre los interesados y la posibilidad efectiva del conocimiento del plan por las partes afectadas, como garantía de su derecho a participar en el proceso y a formular una eventual  impugnación. Así, el art. 627, -primer precepto del capítulo IV-, establece la obligación del proponente de comunicar la propuesta de plan a todos los acreedores incluidos dentro del perímetro, con la evidente finalidad de que puedan emitir su voto con pleno conocimiento, pues todos los acreedores afectados tienen derecho de voto, ( art. 628.1 TRLC)»

 

Es más, ni siquiera temporalmente las negociaciones tienen porqué coincidir con el despliegue de los efectos de la comunicación de inicio de negociaciones (SAP Córdoba S. 1ª 30 mayo 2024 PHARMEX. «la aprobación del Plan de Reestructuración es un proceso que temporalmente puede desarrollarse incluso al margen de los mecanismos de protección preconcursales») o con su terminación (SAP Pontevedra, S. 1ª, de 30 enero 2025. GRANXA SANTA CATALINA, «En consecuencia, la circunstancia de que finalizaran los efectos de la comunicación previa carece de relevancia alguna para que pudiera continuar la negociación con los acreedores, y no impedía que a partir de dicho momento se obtuvieran las adhesiones al plan. La falta de adaptación cronológica hubiera permitido al impugnante solicitar el alzamiento de la suspensión de su procedimiento de ejecución, y de concurrir una situación de insolvencia actual, los acreedores recuperarían su facultad de instar el concurso necesario, y el deudor, si se encontrara en insolvencia actual o inminente, hubiera podido solicitar sin cortapisas el concurso voluntario. Pero fuera de tales posibilidades, el hecho de que nada de lo anterior hubiera acontecido, y el deudor hubiera continuado el proceso de la reestructuración, carece de efecto alguno invalidante del plan»).

 

Lo que si debe verificar la autoridad judicial, dentro del control mínimo a realizar, es que ha existido una negociación efectiva en la cual los acreedores han dispuesto de información suficiente y adecuada cara al ejercicio de sus derechos (SJMer 2 Barcelona 4 septiembre 2023, CELSA, «El análisis del cumplimiento de los requisitos de comunicación, contenido y forma del PDR demanda, en mi criterio, una hermenéutica de orientación teleológica y debe efectuarse atendiendo a la finalidad última de la detallada regulación del TRLC, esto es, que la información que incorpora el Plan de Reestructuración debe ser suficiente y adecuada para que los acreedores, afectados o no por el plan y los socios, en cuanto legitimados para oponerse a su homologación o, en su caso, interesados en adherirse al mismo, puedan adoptar una decisión convenientemente informada y ejercer cuantos derechos les concede la ley»). El incumplimiento de este requisito de comunicación es un motivo expreso de impugnación del auto de homologación (art. 654.1º TRLCo). Pero no solo tal comunicación resulta obligatoria sino que la misma tiene como finalidad «dar a los acreedores que han de resultar afectados una oportunidad real de intervenir en el procedimiento de conformación de las propuestas de los planes de reestructuración, al menos para conocerlas y decidir su posición o el sentido de su voto, aun cuando sea éste irrelevante dentro de la clase en la que ha sido encuadrado» (SAP A Coruña (S. 4ª) 23 julio 2025. LOSAN). Sobre tal exigencia, si bien el TRLCo no establece un plazo mínimo de preaviso para tal comunicación, el que la misma se realice de forma tardía o posterior a la aprobación puede ser interpretado como una preterición o privación del derecho de voto. Que fue precisamente lo que proclama la Audiencia Provincial de Oviedo en el caso del plan de Alimentos El Arco. Veamos los hechos acreditados sobre ello y las consecuencias jurídicas para la Sala.

 

Tenemos que la deudora comunicó el plan a los proveedores impugnantes el mismo día en que ya lo había firmado y protocolizado ante notario. Concretamente, la comunicación por correo electrónico se realizó alrededor de las 21:30 horas del 5 de marzo de 2024, horas después de que el plan se hubiera elevado a público. A más inri, la deudora presentó la alteración del perímetro de acreedores afectados (incluidos en nuevas clases no confirmadas), tras obtener la prórroga de los efectos de la comunicación y sin ponerlo en conocimiento de estos. Tiempo durante el cual El Arco continuó emitiendo pagarés (siendo más que imaginable para cualquier ordenado empresario que, en tales circunstancias, no iba a poder atenderlos al vencimiento).

 

Es más, como denunció un acreedor, lo que se circularizó a los acreedores fue el plan de reestructuración ya protocolizado y homologado por el Juzgado, transcurriendo apenas nueve horas entre el envío del mail con el plan y su presentación para homologación ante el Juzgado, sin que tan siquiera se les conceda a tales acreedores un plazo para su adhesión (el propio plan dejaba constancia de la innecesariedad del trámite de votación al indicar que ya contaba con el apoyo suficiente para su aprobación).

 

Frente a todo ello la deudora alegó, por un lado, que no se había ocasionado indefensión alguna, al conservar los acreedores su derecho a impugnar el plan y, por otro, aún en el caso de habérseles comunicado con una mayor antelación y haberse tenido en cuenta sus votos en contra, el resultado hubiera sido el mismo.

 

La Audiencia de Oviedo, por su parte, comienza la resolución de la cuestión poniendo de manifiesto que le control judicial a realizar a posteriori tiene como misión «velar por el respeto de los derechos de los acreedores afectados durante el proceso de negociación y aprobación, entre los cuales se encuentra el de participar en dicho proceso en igualdad de condiciones que el resto así como el de ejercitar su derecho de voto con toda la información disponible». Tras ello incide que «lo relevante no es tanto es que el plan se haya podido aprobar sin la presencia de determinada clase de acreedores sino que lo haya sido con su total desconocimiento. El requisito preceptivo de la comunicación previa no puede configurarse como una mera formalidad desconectada de la finalidad que supone la tutela de los derechos arriba señalados, de manera que los acreedores excluidos no podrán ser arrastrados por un plan que ha sido negociado, votado y aprobado a sus espaldas y sin haber tenido noticia de que iban a ser afectados, pues solo así adquiere sentido que se incluya expresamente este requisito para la homologación del plan (art. 638-5º TRLC) y como causa de impugnación del plan homologado (art. 654-1º TRLC). Y a esta solución parece conducir la Directiva (UE) 2019/1023 cuando en su art. 15-2 dispone que “Los Estados miembros velarán por que los acreedores que no participen en la adopción de un plan de reestructuración, de conformidad con la normativa nacional, no se vean afectados por el plan” ».

 

Seguidamente refiere la sentencia la inadmisibilidad de tal proceder so riesgo, caso contrario, de dar carta de naturaleza a «conductas tacticistas encaminadas a privarles de otros derechos conexos surgidos durante la fase de negociación como pueden ser el de participar en la decisión de la prórroga de los efectos de la comunicación (art. 607 TRLC), la suspensión de la solicitud de concurso voluntario (art. 612 TRLC), el nombramiento del experto (art. 672 TRLC), etc.». Entendiendo, igualmente, que la conculcación del tal requisito de la comunicación previa no pueda ser sometido al test de resistencia, en cuanto el mismo no aplica, tal y como ha puesto de manifiesto la doctrina mercantilista, en los casos simétricos en el que se impide asistir o votar a quien tenía derecho a hacerlo. Por todo lo cual, la resolución finalmente acoge el motivo de impugnación alegado, declarando la no extensión de efectos del plan frente a los alegantes.

 

Concluyendo ya, solo indicar que muchas (y todas de interés) son las enseñanzas que pueden extraerse de la homologación del plan de reestructuración de Alimentos El Arco. Entre ellas y parafraseando a otro presidente norteamericano (Barak Obama) tener presente que no existe tal cosa como un voto que no importe. Todos son importantes.