EXTENSIÓN DE EFECTOS DEL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN A LOS SOCIOS (PERSONAS FÍSICAS) AVALISTAS DE LA DEUDORA (“THIRD-PARTY RELEASES”). A PROPÓSITO DEL AJMer 8 DE BARCELONA DE 17 DE ABRIL DE 2024 Y LA PROVIDENCIA JMer 9 DE BARCELONA DE 9 JULIO 2024.

La serie “Medicina Letal” (“Painkiller”) describe de forma dura la crisis de opiáceos en EE.UU (cada uno de los seis episodios se inicia con un familiar que ha perdido a un ser querido en la vida real a causa de la adicción a analgésicos opioides leyendo el usual descargo de responsabilidad de obras de ficción inspiradas en hechos reales, con relevante matiz al final: “this program is based on real events. However, certain characters, names, incidents, locations, an dialogue haven been fictionalized for dramatic purposes However, our story is not fiction”). La trama gira alrededor de Richard Sackler (interpretado por Mattew Broderick), presidente de Purdue Pharma (propiedad de la familia Sackler), el laboratorio farmacéutico que desarrolló OxyContin a mediados de la década de los noventa y cuya comercialización le generó - a lo largo de los años - unos ingresos estimados de miles de millones de dólares.

 

Pese al carácter fuertemente adictivo del OxyContin, el mismo se publicitó como un analgésico supuestamente inofensivo, lo cual dio lugar a que en 2007 una filial de Purdue Pharma fuera condenada por un delito de publicidad engañosa, viéndose obligada a pagar una multa de 634 millones de dólares. Hito que marco el inició de múltiples demandas. Tras diversos avatares judiciales las sociedades del grupo farmacéutico acabaron acogiéndose al capítulo 11 de la estadounidense Ley de Quiebras. Durante la tramitación del proceso y como parte del “reorganization plan” de Purdue Pharma se recogió una previsión por la que se concedía una especie de “inmunidad jurídica y económica” a la familia Sackler y así a cambio de ingresar 4.300 millones de dólares en la masa de la quiebra (“bankruptcy estate”) los miembros de la familia quedarían liberados de toda responsabilidad frente a cualesquiera demandas que se interpusieran, tanto presentes como futuras, en relación al indicado fármaco. Tales disposiciones por las que en virtud de la aprobación del plan sus efectos se entienden a terceros no deudores se conocen en el derecho anglosajón como “third-party releases”.

 

Tras ser inicialmente aprobado el plan Purdue Pharma por el tribunal de quiebras, posteriormente fue anulado en la instancia superior, decisión esta que al ser igualmente recurrida hizo que el asunto terminara en el Tribunal Supremo de EEUU, quien en reciente Sentencia de 27 de juniode 2024 concluyó rechazando la liberación de los no deudores contenida en el plan de Purdue Pharma. Al efecto, tras indicar que “los Sackler no se han declarado en quiebra ni han puesto todos sus bienes a disposición de sus acreedores, pero pretenden lo que en esencia equivale a una liberación (“the Sackler have not filed for bankruptcy or placed all their assets on the table for distribution to creditors, yet they seek what essentially amounts to a discharge”) y “que en general, el código reserva la liberación del deudor que pone sobre la mesa la práctica totalidad de sus bienes” (“the code generally reserves discharge for a debtor who places substantially al lof their assets on the table”) concluye afirmado que “el Tribunal sostiene únicamente que el Código de Quiebras no autoriza una liberación y una orden judicial que, como parte de un plan de reorganización en virtud del Capítulo 11, pretenda efectivamente liberar de deudas a un no deudor sin el consentimiento de los acreedores afectados” (“the Court holds only that the bankruptcy code does not authorize a reléase and injunction that, as part of a plan of reorganization under Chapter 11, effectively sekks to discharge claims against a non-debtor without the consent of affected claimants”).

 

Cruzando el charco y ubicándonos en nuestro ordenamiento jurídico podemos plantearnos, habida cuenta la influencia que tuvo el sistema de insolvencias estadounidense en la Directiva (UE) 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva y su transposición al derecho patrio mediante la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, si tal posibilidad de extensión de los efectos de un plan de reestructuración a un tercero no deudor opera en nuestra norma concursal y, caso afirmativo, bajo que premisas y alcance.

 

Comenzado por la Directiva (UE) 2019/1023 en varios apartados de la misma se trata la cuestión. Y así, el considerando 39 al mencionar la posibilidad de establecerse suspensiones temporales de ejecuciones singulares durante la tramitación de un plan señala que “también debe ser posible que la suspensión se aplique a favor de terceros prestadores de garantías, entre ellos los avalistas y los titulares de garantías”. Más adelante, al párrafo segundo del artículo 4.5 impone a los Estados miembros el garantizar que el marco de reestructuración que se establezca conceda tanto a los deudores como a “las partes afectadas” los derechos y garantías establecidos en el titulo II (“marcos de reestructuración preventiva”) de manera coherente. Al respecto, los apartados 2) y 3) del artículo 2.1 conceptúan como “partes afectadas”, entre otros, a aquellas personas con participación en el capital social del deudor, que no son acreedoras del mismo y cuyos intereses pueden verse afectados por un plan de reestructuración.

 

Yendo ya al vigente texto refundido de la Ley Concursal, tenemos el artículo 596.3, el cual prevé la posibilidad de que, a solicitud del deudor, la comunicación del inicio de negociaciones suspenda la ejecución de las garantías personales o reales prestadas por cualquier otra sociedad del grupo no incluida en la comunicación, siempre que se acredite que la ejecución puede ocasionar la insolvencia del garante y de la propia deudora. Si bien ubicándonos en un escenario de aprobación del plan de reestructuración planteado, el apartado 1 del artículo 652 blinda las garantías (personales o reales) que los acreedores disidentes (no hubieran votado a favor del plan) hubieran tomado de terceros para la plena satisfacción de sus créditos. No obstante, el apartado 2 de dicho precepto establece la posibilidad de que los efectos del plan de una sociedad deudora puedan extenderse a las garantías intragrupo (personales o reales) prestadas por otra sociedad del mismo grupo, si bien para ello deberá probarse (al igual que en la suspensión de las ejecuciones ya vistas) que la ejecución puede ocasionar la insolvencia del garante y de la propia deudora. En tal caso, los efectos del plan se extenderán a la sociedad garante “en las condiciones previstas en el plan”.

 

De manera que conforme a su tenor, el texto concursal permitiría disposiciones “third-party releases” consensuadas (las garantías otorgadas por terceros podrán verse afectadas por el plan si los acreedores a cuyo favor se constituyeron apoyaron el plan), mientras que las “third-party releases” no consensuadas únicamente se permitirían en el supuesto que, a modo de excepción, establece el artículo 652.2 (posibilidad extensión efectos plan a garantías intragrupo que de ejecutarse pudieran ocasionar la insolvencia de la sociedad deudora y de la sociedad garante).

 

Dada la supuesta claridad del régimen legal aplicable aquí deberían concluir las presentes líneas ¿o no? Pues efectivamente, pudiera ser que no todo sea tan unívoco como a priori parece. Digo esto ya que empiezan a darse casos en el foro donde se pretende (y se consigue) que los efectos del plan se amplien a los socios de la deudora, que como personas físicas en su día avalaron a la misma.

 

El primer caso conocido (al menos para mí) fue el tratado por el Auto de 17 de abril de 2024 del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Barcelona, por el que se homologó un plan de reestructuración consensual (aprobado por todas las clases de créditos afectados) cuyos efectos se extendieron a un avalista (persona física), a la sazón administrador social de la deudora (e intuyo que socio de la misma). Cierto es que acreedor a cuyo favor estaba constituida la indicada garantía personal ni se adhirió ni se opuso al plan.

 

Por otro lado, tenemos que actualmente el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona está tramitando la homologación judicial de un plan de conjunto de reestructuración (tres sociedades) y que pretende extender sus efectos a los dos socios de las tres mercantiles deudoras (titulares del 51 % y 49 % del capital social de cada una, respectivamente). En la providencia del Juzgado de 9 de julio de 2024 por la que se admite a trámite de la homologación judicial del nombrado plan se refiere expresamente que, habiendo sido el plan respaldado por tres de las cinco clases de acreedores, se pretende la prolongación de sus efectos a los dos socios de las compañías, conforme al artículo 652.2 del TRLCo, en cuanto avalistas ambos de toda la deuda financiera afectada por el plan, concurriendo en consecuencia las circunstancias que permiten su equiparación a un grupo de empresas y la circunstancia de que la ejecución de que los avales prestados causarían la insolvencia de los garantes, que acreditan carecer de bienes suficientes para hacer frente a los avales.

 

Sin perjuicio de que la indicada resolución señala que sobre la señalada petición se resolverá en el momento de resolver sobre la homologación del plan, por lo que aún no se conoce la decisión del juzgado, puede hacerse el ejercicio dialectico de discernir acerca de la procedencia jurídica o no de admitir que el bajo el paraguas del apartado 2 del artículo 652 pueden quedar incluidos los socios-personas físicas avalistas de una sociedad deudora dentro. Como todo en Derecho, pueden encontrarse argumentos para defender una posición y la contraria.

 

Los partidarios de tal posición se acogerán, en primer lugar, a las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017 y de11 de julio de 2018. La primera, con ocasión de un incidente de impugnación de la lista de acreedores, consideró la noción concursal de grupo de empresas incluye aquellos supuestos en los que las sociedades están sometidas al control de una persona física. En la sentencia de 11 julio de 2018 (trataba sobre la acción rescisoria de una transmisión onerosa entre sociedades), en parecidos términos a la de 2017, se concluye afirmando que para que exista grupo de sociedades es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil o algún otro sujeto (persona jurídica, fundación, etc…).

 

Por otro lado, hay casos en los que nuestro ordenamiento jurídico admite o equipara en cierto modo a una situación de grupo de empresas cuando una de las partes implicadas es una persona física con participación en la sociedad. Por ejemplo, en el ámbito laboral la STS de 29 de enero de 2014(Rec. 121/2013, Sala de lo Social) se incluyó (aplicando el levantamiento del velo) dentro del grupo patológico de empresas a los socios de las empresas empleadoras. Por otro lado, en el ámbito de técnica contable el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en Consulta de 28 de enero de 2021 (BOICAC 124/diciembre 2020-3) al resolver sobre el tratamiento contable de un aval concedido por un socio para garantizar un contrato de arrendamiento suscrito por la sociedad, determinó que en la medida en que se trataba de una operación de un socio en favor de la sociedad era de aplicación la norma de registro y valoración 21ª (operaciones entre empresas de grupo) contenidas en la segunda parte del Plan General de Contabilidad. Por último, en sede de control de riesgo financiero, el Reglamento (UE) núm. 575(2013, del Parlamento y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión define al artículo 4, apartado 1, punto 39 a los “grupos de clientes vinculados entre sí” como aquellas situaciones en que “dos o más personas físicas o jurídicas que, salvo prueba en contrario, constituyan un conjunto en lo que respecta al riesgo por el hecho de que una de ellas ejerza control directa o indirectamente sobre la otra o las otras”.

 

No obstante lo anterior, puede que sean más contundentes los argumentos que impidan la inclusión de una persona física en el supuesto de hecho del artículo 652.2 del TRLCo:

 

[1] La literalidad del precepto es clara e inequívoca, el mismo señala únicamente a las sociedades de grupo, sin que en ninguna parte se mencione a sus socios. La Exposición de Motivos de la 16/2022, de 5 de septiembre, deja claro que la norma pretende facilitar las reestructuraciones de “grupos de sociedades”, para casos que pudieran causar la insolvencia de la “sociedad garante”.

 

[2] Las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017 y de 11 de julio de 2018 anteriormente referidas delimitaron el concepto concursal de grupo de empresas en relación a transacciones o créditos existentes entre sociedades, sin que en ningún momento se incluyera a la persona física bajo cuyo control actuaban dentro del concepto de grupo. De manera que el dominio de la indicaba persona física no impedía la consideración de grupo, pero no encuadra a la misma dentro del grupo. Tal doctrina, de hecho, fue asumida por el legislador en la reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, en cuya disposición final undécima modificó la definición concursal de grupo de sociedades, fijándose en lo sucesivo que “a los efectos del texto refundido de la Ley Concursal se entenderá por grupo de sociedades el definido en el artículo 42.1 del Código de Comercio, aunque el control sobre las sociedades directa o indirectamente dependientes lo ostente una persona natural o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil”.

 

En todo caso, se sea partidario de una u otra postura, puede concluirse que lo deseable para evitar indeseables taifas jurídicas sería que una materia tan importante como esta tuviera acceso a casación. El interés casacional es evidente, estamos hablando de una cuestión litigiosa entiendo que de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal (ya invoquemos el artículo 652.2 del TRLCo, ya apuntemos a los artículos 1.822 y siguientes del Código Civil, que tratan sobre la fianza). Si bien conforme la redacción actual del TRLCo se me antoja más que complicado que el Tribunal Supremo pueda pronunciarse, habida cuenta tanto en los casos que resuelva sobre el plan el Juzgado de lo Mercantil, por la vía de la contradicción previa, como la Audiencia Provincial, a través del cauce de la impugnación, la sentencia que se dicte no es susceptible de recurso (artículos 659.3 y 663.4º del TRLCo).