LA POTENCIA DE FUEGO DE LOS ACREEDORES DISIDENTES DURANTE LA HOMOLOGACIÓN DEL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN. A PROPÓSITO DEL AJMer 9 MADRID DE 10 DE ABRIL DE 2025 (SCIENTIA SCHOOL SA).

En el argot militar la expresión «potencia de fuego» se define como la capacidad de batir blancos medida por el calibre de los proyectiles lanzados y la cadencia de fuego (Diccionario Español de Ingeniera). Fuera del ámbito castrense se ha generalizado su uso en sentido figurado para referirse a la destreza o habilidad de una persona o grupo para obtener resultados o producir efectos.

Trayendo el sentido figurado de tal locución a los planes de reestructuración no consensuales del artículo 635.1 del TRLCo (se persigue su homologación para extender sus efectos a los acreedores que no han votado a favor del plan) puede caerse en el error de pensar que tales acreedores disidentes no pueden desplegar su potencia de fuego contra el plan hasta que se la abra expresamente la vía procesal para ello: ya sea ante el Juzgado de lo Mercantil en caso de homologación con contradicción previa (arts. 662 y 663 TRLCo), ya sea ante la Audiencia Provincial (arts. 653 y ss. del TRLCo). Lo cual en modo alguno debe darse por sentado. Por un lado, y aunque la norma no lo prevé expresamente, en la práctica los acreedores suelen alegar contra la solicitud de homologación del plan realizada por el deudor, aun cuando el juzgado no le haya dado trámite para ello. Y, por otro, la figura del concurso necesario, correctamente planteado, puede dar al traste o al menos poner en solfa la homologación de un plan de reestructuración. Tales cuestiones y otras igualmente relevantes son tratadas en el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid de 10 de abril de 2025 en donde se homologa el plan de reestructuración presentado por la deudora. En concreto, en las siguientes líneas trataremos cinco de las decididas en la indicada resolución judicial.

A)  A) El mes de agosto en el cómputo de plazo de los efectos de la comunicación (o su prórroga).

No existe una posición unánime acerca de la naturaleza procesal o material del plazo de los efectos de la comunicación de inicio de negociaciones o su prórroga. Sobre ello, por ejemplo, en las Conclusiones del encuentro demagistrados de lo Mercantil de Andalucía de octubre de 2024 se acordó por unanimidad que el mes de agosto es computable a todos los efectos. Siendo tal posición la seguida, igualmente, en la resolución judicial analizada, la cual partiendo de que la comunicación inicial se realizó el 5 de agosto de 2024 concluye que la prórroga (concedida) venció el 5 de febrero de 2025.

B)    B) Admisibilidad y valor de las alegaciones de los acreedores tras la admisión solicitud de homologación.

Expressis verbis los artículos 644 a 646 del TRLCo la publicación de la providencia por la que se admite la solicitud de homologación del plan únicamente abre la posibilidad (durante 15 días) de plantear declinatoria por falta de competencia internacional o territorial del órgano judicial que conocerá de la homologación. Nada más. No obstante, en la práctica los acreedores no satisfechos con el plan propuesto suelen aprovechar tal término para ponerlo de manifiesto en sede judicial. Surgiendo la problemática sobre la procedencia de admitir o no tales manifestaciones y el valor que debe dársele a las mismas. Dispares son las posiciones de los tribunales mercantiles al respecto. 

Entre los partidarios de la imposibilidad de analizar tales alegaciones puede citarse el AJMer 13 de Madrid de 30 de mayo de 2023 (TORREJON SALUD SA) en donde se señaló sobre la cuestión que «En el caso de autos, el solicitante eligió la primera vía, de la homologación del plan sin contradicción previa. Por tanto, no es admisible permitir que el acreedor disidente introduzca, de facto, una fase de contradicción previa que no está expresamente prevista, debiendo limitarse su intervención bien a recurrir la providencia inicial bien a impugnar, en su caso, el auto de homologación».

 

En la misma línea el AJMer 1 Pontevedra de 6 de junio de 2024 (CASA BOTAS VIUDA DE J MARTINEZ BLASCO SL), que indicaba que «No obstante, nosotros no podemos asumir esa tesis. Al no estar previsto en estos expedientes ninguna posibilidad de contradicción previa a la decisión sobre la homologación (a salvo del supuesto de los arts. 662 y 663 del TRLC, que sólo puede ponerse en marcha a instancia del solicitante de la homologación), de manera que, aunque no sea inadmisible que los interesados se personen e incluso formulen las alegaciones que estimen oportunas, no es posible suscitar una verdadera controversia sobre el contenido y las disposiciones del plan».

 

Igualmente, el AJMer 1 de Oviedo de 6 de mayo de 2024 (ALIMENTOS EL ARCO S.A.) admite el que se tengan por hechas las manifestaciones de los acreedores si bien «difiriéndolas a una posterior impugnación».

 

En la posición opuesta puede citarse el AJMer 2 de Almería de 22 de mayo de 2024 (INMOBILIARIA OBANOS 2022, S.L.) en el cual se entraron a analizar las cuestiones aducidas por los acreedores insatisfechos, en especial el titulaba un diversos créditos con garantía hipotecaria.

 

En el caso del AJMer 9 de Madrid de 10 de abril de 2025 podría decirse que llega a una posición, hasta cierto punto, ecléctica o intermedia, de manera que tras reconocer que tales alegaciones y su tramitación no se encuentran reguladas en el TRLC, pues «estamos ante un procedimiento unilateral realizado y presentado por el instante, en el que, si se cumplen los requisitos, se procederá a su homologación. La notificación de la propuesta del PR conforme 627 TRLC y la posterior publicación en el RPC conforme 645 TRLC conlleva a que dichos acreedores afectados puedan ejercitar las acciones oportunas una vez homologado, en sede de impugnación, vía 651 TRLC, y si hubiera contradicción previa mediante 663.1 TRLC.

 

Sin embargo, si se realizan alegaciones sobre el PR, estrictamente las mismas no deberían ser tenidas en cuenta a efectos de homologar el plan presentado. Sin embargo, como se ha mencionado con anterioridad, si dichas alegaciones inciden sobre requisitos o presupuestos concretos que el juez deba analizar en la homologación judicial, considero que sí pueden aceptarse, si bien a efectos de reforzar la intensidad del análisis de dichos requisitos concretos a la hora de analizar si procede homologar, pero siempre teniendo en cuenta que se denegará un PR solamente si es manifiesto dicho incumplimiento, deduciéndose a la vista de las alegaciones de la documentación presentada en su caso. Respecto a otras cuestiones sobre las que se realicen alegaciones, que no son objeto estricto de control en la homologación, se deben por tener unidas sin más consideraciones al respecto, sin ser necesaria la devolución de dichos escritos y su soporte documental.

Es decir, que, si por ejemplo un acreedor afectado se persona y manifiesta su no comunicación estando afectado, deberá analizarse dicho requisito, susceptible de control vía 638.5º TRLC y 627 TRLC, en relación condicha alegación, de manera más intensa. Si se presentan alegaciones sobre la razonabilidad de la perspectiva de asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo, deberá analizarse la alegación en relación al art 638.1º TRLC y 633.9º 633.10º TRLC, si bien solamente se procederá a denegar si es manifiesto que no se cumple la misma».

C)    C) El análisis de la perspectiva razonable del aseguramiento de la viabilidad empresarial en el corto y medio plazo.

Todo plan de reestructuración (consensual o no) debe ofrecer, conforme lo dispuesto en los art. 633.10 y 638.1º del TRLCo, una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo, esto es, la empresa debe justificar a través del correspondiente plan de negocio o de viabilidad (definido por el AJMer 4 Alicante de 13 de noviembre de 2024 [RAIMSA SAT] como el «documento que contiene la previsión de la marcha del negocio en los próximos ejercicios, basada en hipótesis razonables y adaptada a los principios generalmente aceptados en España») cómo con las medidas propuestas empresa podrá seguir operando normalmente durante al menos 5 años (el medio plazo suele fijarse entre los 12-18 meses y los cinco años), atendiendo los compromisos generados por la actividad y generando liquidez suficientes para afrontar el pago de la deuda reestructurada a medio y largo.

Sobre tal exigencia el ya lejano AJMer 2 de Barcelona 4 de septiembre de 2023 (CELSA) expuso que «La exposición de "condiciones" y "razones" para asegurar, en el primer caso el éxito del plan, y garantizar la viabilidad de la empresa y evitar el concurso en el segundo, no exigen una detallada enumeración de los innumerables datos, variantes y análisis que tradicionalmente contiene un "plan de negocio". […] De lo que se trata es de perfilar a grandes rasgos el conjunto de presupuestos imprescindibles para que el plan se pueda llevar a efecto, para que tenga "éxito" y de exponer los argumentos que sustentan esa apuesta por la viabilidad enderezada a evitar la situación de concurso.»

En la reestructuración de Scientia School, tras reconocer la deudora que su situación es de insolvencia actual, el propio experto designado reconoce que la deudora no tiene capacidad económica de cumplimiento a corto con administradores públicas y acreedores hipotecarios, pasando el éxito del plan inexorablemente por la venta de dos inmuebles hipotecados de la deudora (uno de ellos de manera inmediata), previa división horizontal de los mismos. Tal planteamiento no es aceptado por los acreedores disidentes, quienes ponen en duda tal viabilidad. Téngase en cuenta que conforme el art. 651 del TRLCo transcurrido un mes desde la publicación del auto de homologación del plan se activa el derecho de ejecución separada a favor de aquellos acreedores con garantía real que hubieran votado en contra del plan y estén incluidos en una clase en la que el voto favorable esté en minoría respecto del voto opositor.

Pese a lo indicado, la resolución estima que el plan cumple el requisito de ofrecer una previsión fundada de continuidad y sostenibilidad económica en el corto y medio plazo al entender que «analizando el plan, y su relación con la ulterior previsible ejecución de la garantía real, es cierto que en el caso que se produzca dicho escenario, conllevaría a frustrar las expectativas reseñadas en el PdRees, pero en el caso que nos ocupa, en el escenario actual, en sede de homologación, con un informe de experto que la admite con reticencias, se considera que debe prevalecer el art 647.1 TRLCo, al ser un acto unilateral del deudor el acudir a homologar el PdRees, y no quedar determinado manifiestamente que se produzca el incumplimiento de este requisito, en relación a la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo, si se produce el escenario referido en relación con la venta del edificio y los ingresos referidos en el análisis del Experto en Reestructuración».

D)    D) El mantenimiento de acuerdos administrativos necesarios para la actividad.

La deudora en el plan interesa que al homologarse el mismo se declare la imposibilidad de resolución de los contratos necesarios preexistentes, petición que es rechazada por el juzgado al entender que tal petición no puede prosperar en los términos expuestos por la instante, en cuanto bien, por un lado, se refiere a contratos de suscritos por sociedades filiales y el plan finalmente es presentado solo por la matriz y, por otro lado, los conciertos educativos (en cuanto acuerdos administrativos) exceden del contenido del auto de homologación.

E)     E) La continuación de la tramitación de la solicitud de concurso necesario suspendida.

Tal y como ya hemos indicado Scientia School presentó la comunicación de negociaciones el 5 de agosto de 2024, cuyos efectos, tras prorrogarse, cesaban el 5 de febrero de 2025. De manera que disponía de un mes bien para presentar concurso voluntario de acreedores, bien para seguir solicitando la homologación del plan. Finalmente se presentó la solicitud de homologación el 4 de marzo de 2025, esto es, una vez cesados los efectos de la comunicación. Tenemos que dos días después, el 6 de marzo, un acreedor presentó una solicitud de concurso necesario, cuya admisión a trámite quedó suspendida por la petición de homologación del plan previamente realizada. Dado que finalmente el plan fue homologado surge la incógnita sobre la suerte que correrá la referida tramitación del concurso necesario. Teniendo que la propia resolución de homologación despeja la incógnita, reseñándose en la misma que «procede estrictamente tener por presentado el plan de reestructuración, al margen de lo que ocurra en el concurso necesario, que tras el dictado de este auto, se procederá a reanudar a los efectos de continuar con dicha tramitación del concurso necesario entablado, al constar por el propio deudor referir que se encuentra en insolvencia actual, y una vez homologado o denegada homologación, no impide que el concurso necesario se reanude a los efectos oportunos, en su caso»

Tal decisión judicial no dejará de tener detractores, argumentos concurren para ello. Por ejemplo, si el auto de homologación del plan tiene eficacia ejecutiva desde su dictado, aunque no sea firme (art. 614 TRLCo) ¿no se habría superado la situación de insolvencia y devendría totalmente prescindible tramitar una solicitud de concurso necesario?. En todo caso, tal y como indica parte de la doctrina (Cervera Martínez, M. “art. 594”. Comentarios al TRLCo. Ed. Sepin) ¿no debería darse preferencia a la solicitud de homologación frente a la del concurso necesario, por aplicación analógica del régimen legal que dar prioridad a la solicitud de concurso voluntario sobre el necesario (art. 610.3 TRLCo)?

 

Sea como sea, la solución dada en el caso de Scientia School SA da potencia de fuego a los acreedores insatisfechos con el plan, sin necesidad de impugnar el mismo, si bien habrá que analizarse en el caso concreto si interesa ejercitarla o no, llegado el caso, en cuanto hay que tener en cuenta que un posible ulterior concurso de carácter necesario no eliminaría los efectos novatorios del plan sobre los créditos afectados, salvo que el plan previese otra cosa (art. 671.1 TRLCo)