LA RETRIBUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL EN EL CONCURSO SIN MASA. AJMer 2 VALENCIA 15 NOVIEMBRE 2022.

Conforme el artículo 37 bis del TRLCo, se entiende que existe un concurso sin masa  cuando el concursado carece de patrimonio (ya sea porque no dispone de bien o derecho alguno, ya sea porque los bienes o derechos de los que es titular son legalmente inembargables, ya sea porque, teniendo cargas los mismos, el importe de tales gravámenes es superior al valor de mercado de los indicados bienes o derechos) o cuando, disponiendo de bienes y derechos embargables, bien su coste de realización es manifiestamente desproporcionado respecto del previsible valor venal, bien su valor es inferior al previsible coste del procedimiento de insolvencia.

 Tras la Ley 16/2022, el TRLCo ha establecido un sistema abierto al control de los acreedores de los concursos sin masa (frente al régimen anterior, en el que el concurso nacía y fenecía al mismo tiempo). Y así, si de la solicitud de declaración de concurso y de los documentos que la acompañen resultare que se pudiera estar ante un supuesto de concurso sin masa, una vez declarado el concurso el juzgado le dará publicidad al auto de concurso (suplemento edictal judicial único del BOE y el Registro público concursal) para que el acreedor o a los acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal (AC) para que presente informe razonado y documentado sobre si existen indicios suficientes de que el deudor hubiera realizado actos perjudiciales para la masa activa que sean rescindibles, si existen indicios suficientes para el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores o liquidadores o si existen indicios suficientes de que el concurso pudiera ser calificado de culpable. Finalmente, en el supuesto de que el AC emitiera informe apreciando la existencia de tales indicios, el juez procederá a dictar auto complementario con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación de la masa activa, continuando el procedimiento conforme a lo establecido en la ley.

 

Desde el punto de vista de la AC son varias las cuestiones que plantea tal regulación de los concursos sin masa, pasando desde la propia naturaleza de la intervención de la AC en este trámite, hasta la determinación de la retribución a fijar para la AC por la realización de tal informe. Precisamente, tales puntos han sido tratados en el reciente Auto del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 15 de noviembre de 2022.

 

Por lo que se refiere a la naturaleza de la intervención de la AC en tal trámite, considera la indicada resolución que su función se asemeja más a la de una pericial técnica, que una función de AC en los términos que expone el TRLCo. Y ello habida cuenta su cometido se circunscribe a la realización de un informe con un contenido muy concreto (que según sea el tenor del mismo puede dar lugar tanto a la tramitación del concurso como a la situación contraria), no surgiendo ninguna otra de las obligaciones ni potestades que confiere el TRLCo a la AC (realizar el informe de inventario y lista de acreedores, complementar facultades del deudor o sustituirlas en función de la situación de intervención o suspensión de facultades, etcétera).

 

Sentando lo anterior, considera el auto analizado que la retribución a percibir por el AC por la emisión del informe del art. 37 ter es complementaria a la retribución que pudiera percibir por el ejercicio de su función como AC, habida cuenta el precepto es claro y meridiano en cuanto a que ésta es a costa del acreedor o acreedores que lo proponen, y por tanto, no es con cargo a la masa.

 

Por último, por lo que a la cuantía de la retribución se refiere, por un parte, la misma no se contempla en el RD 1860/2004 (en donde no se prevé el pago a la AC por realización de informes, sino que se paga por arancel y en función de las fases del concurso) y por otra, entiende el juzgado valenciano que si se está ante una actuación más pericial que de AC, lo normal sería de aplicación el régimen de retribución de los peritos judiciales al tratarse de un nombramiento judicial, lo cual choca con el hecho de que en este caso, son los peritos los que fijan su retribución y piden previa provisión de fondos (Art. 342-3 LEC), y el Art. 37 quater TRLCo prevé que la retribución sea fijada directamente por el Juez del Concurso.

 Al hilo de lo anterior, indica el auto de 15 de noviembre de 2022 que se pueden barajar diferentes fórmulas:

 (i) Cuantía fija, que es la que aplica el Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla en su Acuerdo nº 1/2022 de 25 de octubre de 2022:

 "Por lo que respecta a la cuantificación, atendiendo a que, como hemos visto, el trabajo que desarrollará la administración concursal para emitir el informe forma parte de la labor que realizará en la fase común del concurso en el caso de dictarse el auto complementario, parece lógico acudir a los parámetros establecidos en el RD 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales.

 De esta forma, atendiendo a que el informe ha de ser realizado en un mes, consideramos razonable atender al criterio establecido por el citado Real Decreto respecto de aquéllas fases en las que la actuación de la administración concursal se retribuye por periodos temporales, como es el caso de la liquidación y del convenio, de manera que se concrete la retribución en el 10% de la que correspondería a la fase común.

 No obstante, y para evitar que la aplicación de los parámetros anteriores suponga que la administración concursal haya de realizar un informe por una cantidad irrisoria en los supuestos en los que el pasivo no sea elevado, entendemos que, en cualquier caso, la retribución de la administración concursal no podrá ser inferior a 300 euros".

 (ii) Cuantía por tarifa/hora, que es la que se aplica por Colegios Profesionales, donde se pueden encontrar escenarios variopintos, y que en todo caso se trata de cuantías orientativas:

(iii) Cuantía indeterminada, siguiendo la previsión del Art. 249-2 LEC considerando que se trata de un proceso de cuantía indeterminada y aplicando los criterios colegiales que para los abogados se fijan como honorarios en tales procedimientos

 (iv) Aplicar arancel RD 1860/2004 para fase común, pero reduciendo en un porcentaje su cuantía al no haber trámite de informe provisional y textos definitivos.

 Pues bien, la resolución analizada tras partir del hecho que la doble finalidad de fijar una retribución es la cumplir con el mandato legal y por otra parte retribuir un trabajo profesional, pero que en ningún caso debe de suponer un obstáculo o impedimento para que el acreedor ejercite sus derechos o sea disuasoria del ejercicio de los mismos, descarta tanto la aplicación del arancel del RD 1860/2044 (porque no se está retribuyendo la labor de AC), como la aplicación de la retribución de letrado en los procesos de cuantía indeterminada (porque parte de unos presupuestos distintos de los de un concurso, y se retribuye de forma global un proceso declarativo, que no es equiparable a un mero informe).

 Finalmente, considera la comentada resolución que lo más aproximado seria elaborar la retribución sobre la base de las previsiones de los Colegios profesionales por horas de trabajado, lo cual, sin embargo, tiene el obstáculo de determinar cuántas horas de trabajo supone la elaboración de un informe para el que se dispone de un mes para su elaboración. Conectando tal reflexión con el hecho de que el Salario Mínimo Interprofesional en España es de 1.000 EUR., concluye el Juzgado que la formula más acertada sería establecer una cuantía fija en función del pasivo del deudor, de forma que la cuantía variaría en función de si éste es o no superior a los 500.000€, que es la orquilla a partir de la cual se fija la retribución en las tablas del RD1860/2044; y a ello multiplicar por un número horas proporcional al mes que se tiene para la elaboración del informe.

 Aplicando tal criterio al concreto supuesto, el JMer 2 de Valencia, considera que el informe del art. 37 ter supondrá, en atención a las circunstancias del caso, el empleo de 10 horas de trabajo a razón de una hora al día por 30 días que tiene un mes; y que la tarifa del precio hora más ajustada sería la de 100€/hora, (IVA no incluido) en el caso de concursos cuyo pasivo sea inferior a 500.000€, y 150 €/hora (IVA no incluido) en el caso de concursos cuyo pasivo sea superior a 500.000€. Para ello toma en ambos casos como referencia los datos de Auditores y Economistas (informes del ICAC y colegiales que aportan últimos datos sobre precio medio facturado por hora por dichos profesionales) y el salario mínimo interprofesional en España (no se puede pretender que un profesional cobre por debajo del mínimo que le correspondería a cualquier trabajador por cuenta ajena). Todo ello, sin perjuicio de que la posibilidad de revisar tales criterios de retribución en el caso de concursos cuyos pasivos excedan con creces de los anteriormente indicados.