LA CONFIGURACIÓN DEL PERIMETRO DE AFECTACIÓN DEL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN COMO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN DEL AUTO QUE LO HOMOLOGA. SAP VALENCIA 27 MARZO 2024 (DAS PHOTONICS, SL).

Uno de los principios nucleares del concurso de acreedores es el relativo a la universalidad de la masa pasiva (proclamado en el artículo 251 del TRLCo), conforme el cual una vez declarado el concurso la indicada masa pasiva queda integrada por la totalidad de créditos que existan contra el deudor (deudas que han generado el concurso), estén o no reconocidos en el procedimiento de insolvencia, aparte de los créditos contra la masa que se generen (deudas generadas por el concurso).

En cambio, tal regla no rige en el caso de los planes de reestructuración. Y así, en primer lugar, hay créditos intolerantes a tales instrumentos de reordenación de deuda (art. 616.2: por alimentos derivados de relación familiar, de parentesco o de matrimonio, derivados de responsabilidad civil extracontractual y los derivados de relaciones laborales distintas de las del personal de alta dirección). En segundo lugar, hay otros débitos que tienen una tolerancia limitada, cuales son los créditos de Derecho público, que solo podrán quedar afectados en los términos del art. 616 bis y siempre que concurran los requisitos del párrafo tercero del art. 616.2). Por último, respecto del resto de créditos integrados en el pasivo del deudor los mismos quedarán ubicados o no en el área del plan según la decisión que al efecto adopte el redactor del mismo (art. 616.1 “a los efectos de este título, se considerarán créditos afectados los créditos que en virtud del plan de reestructuración […]”). En todo caso, el plan de reestructuración debe identificar tanto su perímetro de afectación (el art. 633.5ª impone como mención mínima la identificación de los acreedores cuyos créditos van a quedar afectados) como su periferia o extrarradio (el art. 633.8ª igualmente exige identificar los acreedores que no van a quedar afectados por el plan). Debiéndose, en este último caso, reseñar “las razones de la no afectación”.

 

Llegados a este punto surge la incógnita acerca de si el concreto trazado o modelaje dado al perímetro de afectación de un plan puede fundamentar una impugnación del mismo y, caso afirmativo, quien estaría legitimado para alzarse contra ello. Esta cuestión ya fue tratada hace ahora un año por la Audiencia Provincial dePontevedra (S.1ª) en Sentencia de 10 de abril de 2023 (XELDIST), en donde se indicó que “si bien no existe una causa de impugnación que expresamente haga mención al perímetro de afectación en los arts. 654 a 656 TRLCo, la referencia del art. 654.2º TRLCo, como causa de impugnación, a que la formación de las clases de acreedores y la aprobación del plan, no se hayan producido de conformidad con lo previsto en los capítulos III y IV de este título, puede abarcar cuestiones relativas al perímetro de afectación” [….] “Por lo que cabe concluir que, una correcta formación de las clases que, lógicamente, resultaría afectada - al igual que, posiblemente, las mayorías para aprobar o no el plan - si se excluyen indebidamente clases de créditos que deberían formar parte del pasivo afectado, al igual, si se incluyen créditos en la formación de clases que deberían haber quedado fuera del perímetro de afectación”.

 

Recientemente la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. 9ª) ha tratado el tema, de forma algo más extensa e igualmente didáctica, en Sentencia de 27 de marzo de 2024 (DAS PHOTONICS, SL). Siendo la segunda audiencia que ha fallado al respecto (por cierto, me llega que es inminente un nuevo pronunciamiento de Audiencia Provincial, en este caso andaluza, sobre planes de reestructuración) considero de interés desgranar someramente lo decidido en la indicada resolución judicial.

 

LA LIBERTAD EN LA DELIMITACIÓN DEL PERÍMETRO DE AFECTACIÓN.

Al ordinal 255 de la sentencia se explicita la concreta postura del Tribunal indicándose que los interesados tienen, en principio, plena libertad para configurar el perímetro de afectación, de manera que, en función del proceso de negociación y de las necesidades de cada caso podrá quedar afectado la totalidad del pasivo o solo parte del mismo. Así pues,  además de los excluidos legalmente, cabe que queden excluidos otros créditos voluntariamente. Si bien los motivos de la decisión que se adopte al dibujar un concreto perímetro y no otro deben ser conocidos (cierta reminiscencia del principio de gobierno corporativo, “comply or explain”) y en modo alguno pueden ser caprichosos. Y así para la audiencia valenciana tras indicar que la única exigencia legal es que se exprese las razones de esta exclusión (de los créditos que quedan extramuros del plan), las cuales deben considerarse suficientes, se señala que debe responder a criterios objetivos, es decir, no puede ser una decisión oportunista ni arbitraria sino que puede responder a criterios de diversa índole como temporales, de oportunidad estratégica, la naturaleza de los créditos, entre otros.

 

EL CONTROL JUDICIAL DE LA DELIMITACIÓN DEL PERÍMETRO.

 

Configurada la forma en que puede ejercitarse la libertad para delimitar el perímetro de afectación es corolario inevitable asumir que la misma queda sujeta al control judicial. En tal sentido, la resolución analizada deja patente el riesgo de favorecimiento del fraude de ley en el caso de que no existiera una tutela judicial sobre la demarcación del perímetro, y así, en el caso de planes de reestructuración no consensuales en los que se presentara un plan para su homologación que no contara con el apoyo de la mayoría de su pasivo, pero que produciría el efecto arrastre del pasivo disidente, podría provocar que el deudor se concertara con aquellos acreedores cuyo voto necesitara, dejando fuera a aquellos acreedores que considerara oportunos a los efectos de obtener la mayoría necesaria para el aprobar el plan (¿cualquier parecido con la realidad de algunos casos que se están viendo actualmente es pura coincidencia?).

 

Sobre ello, continúa la audiencia - ya señalando el concreto supuesto que examina - indicando que cuando se pretende la homologación de un plan de reestructuración con el apoyo de una minoría del pasivo (el plan de DAS PHOTONICS había sido secundado por el 16,28 % del pasivo afectado, arrastrando al 83,72 % que votó en contra), se trata de “un escenario de excepcionalidad y los Tribunales no pueden quedar al margen sino que deben examinar si el Instrumento que el legislador ha facilitado se está utilizando correctamente y no de forma fraudulenta o con abuso de derecho”.

Tal reflexión sirve para poner de manifiesto como los procedimientos de homologación de planes de reestructuración ante los Juzgados Mercantiles pueden conceptuarse como unos cauces de cognición limitada, donde el margen de control dado al órgano judicial esta ciertamente costreñido. Al efecto, el AJMer 3 Valencia de 18 de mayo de 2023 que homologó el plan de DAS PHOTONICS ya refería como se le habían apuntado por ciertos acreedores determinadas cuestiones que sobrepasaban el control de legalidad que debía practicar en ese trámite, indicándose por el órgano homologador que “en particular, el grueso de esas alegaciones versa sobre el carácter abusivo y discriminatorio del plan, la formación arbitraria o instrumental de clases, la extensión de créditos reconocidos y otras circunstancias fácilmente subsumibles en las previsiones de los arts. 654 y 655 del TRLCo que, insisto, no puedo examinar en este momento”.

 

LA CONFIGURACIÓN DEL PERÍMETRO DE AFECTACIÓN COMO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN.

La Audiencia Provincial de Valencia reconoce que la delimitación incorrecta del perímetro de afectación del plan de reestructuración no se enumera entre los motivos de oposición previa contradictoria, ni tampoco constituye un motivo de impugnación, ni el el TRLCo (arts. 654 y 655 del TRLCo) ni en la Directiva 2019/1023. Es por ello que existe cierta controversia doctrinal al respecto, siendo varias las posiciones que pueden mantenerse.

 

Una primera sería la de atribuir al deudor o a los acreedores instantes plena libertad en la delimitación del perímetro de afectación, ex art. 616 del TRLCo, al entender que el legislador ha optado por incentivar reestructuraciones amplias, de manera que si se elige afectar solo una parte del pasivo, no puede realizarse reproche alguno. Postura esta que ha sido descartada tanto por la Audiencia Provincial de Pontevedra como por la de Valencia, en el caso que nos ocupa.

 

Una segunda postura que entiende que la decisión de delimitación del perímetro puede infringir la regla de no discriminación entre acreedores del mismo rango concursal, no suponiendo en ningún caso una infracción de las reglas sobre formación de clases. Como argumentos a favor:

 

[1] El perímetro de afectación se aborda en el Capítulo II del Titulo III mientras que la regulación de la formación de clases se contiene en el Capítulo III del referido título.

 

[2]  Las reglas y criterios de formación de clases se aplican únicamente a los créditos afectados por la reestructuración y no a los que están fuera del perímetro, por lo que dejar un crédito o parte del mismo fuera de la reestructuración no supone una incorrecta formación de clases.

 

[3] La regla de la no discriminación se desenvuelve en dos planos distintos: dentro de créditos de la misma clase y entre créditos del mismo rango concursal. Y en este segundo plano la no discriminación si puede entrar en juego para controlar el perímetro de afectación: si cabe impugnar un plan porque un crédito incluido en una clase ha recibido un trato menos favorable que otro crédito del mismo rango concursal y que ha sido separado en otra clase (art. 655.2.3º), nada impedirá impugnar el plan porque unos créditos hayan sido afectados por el plan mientras que otros créditos del mismo rango y naturaleza hayan quedado fuera del perímetro.

 

De seguirse este planteamiento que pivota sobre la no discriminación hemos de tener en cuenta que, en caso de estimarse la impugnación, la consecuencia sería que no se extenderían los efectos del plan únicamente frente al acreedor o acreedores impugnantes.

 

La tercera y última postura (opción unánime de las resoluciones judiciales dictadas por los Juzgados de lo Mercantil hasta el momento) es la que postula que el perímetro de afectación no se puede delimitar de forma arbitraria o irracional y debe obedecer a criterios objetivos de tal manera que su control debe realizarse a través del control de la formación de clases (motivo de impugnación del art. 654.2º TRLCo), en cuanto la correcta configuración del perímetro es la premisa necesaria para proceder al control de la correcta formación de clases.

 

La Audiencia de Valencia se alinea con esta última posición, blandiendo como argumentos, entre otros:

 

[1] En el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 16 de septiembre, apartado III, párrafo 17, in fine, se indica expresamente que “[…] El control judicial sobre cómo se han agrupado los créditos para formar las distintas clases presupone un control sobre cómo se ha delimitado ese «perímetro de afectación» y garantiza que responda a criterios objetivos y suficientemente justificados”.

 

[2]  El art. 623 del TRLCo (establece los criterios generales de formación de clases) no prevé que la aplicación de estos criterios sea exclusiva para los créditos afectados por el plan.

 

[3] Al aparto 8º del art. 633 del TRLCo (precepto que reglamento el contenido de los planes de reestructuración) se exige - tal y como hemos señalado al principio - que se mencionen individualmente o descritos por clases, los acreedores o socios que vayan a quedar fuera del perímetro de afectación y las razones de la no afectación.

 

Por último, alzaprimar el hecho que al incardinar la incorrecta delimitación del perímetro dentro del motivo de impugnación  del art. 654.2º TRLCo (formación de clases y aprobación del plan) supone que, de estimarse la impugnación por dicho motivo la sentencia declararía la ineficacia total del plan de reestructuración (art. 661 TRLCo), nada más y nada menos.

 

LA LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR LA INCORRECTA CONFIGURACIÓN DEL PERÍMETRO.

 

Considera la sentencia comentada que solo ostentan tal legitimación para impugnar u oponerse al plan por causa de una incorrecta formación de clases en conexión con la delimitación del perímetro los acreedores afectados por el plan, no considerándose que estén legitimados los acreedores no afectados, esto es, aquellos cuyos créditos quedaron excluidos del plan y que quisieran estar dentro de dicho perímetro (porque consideren que es mejor opción o porque tienen algún interés en dicha afectación). Y ello en cuanto el art. 654 del TRLCo (plan aprobado por todas las clases) otorga legitimación “a los titulares de los créditos afectados que no hayan votado a favor del plan de reestructuración”, y el art. 655 del TRLCo (relativo al plan no aprobado por todas las clases), se remite a las causas de impugnación del artículo anterior y legitima a “acreedores que no hayan votado a favor del plan” y contempla otros motivos de impugnación específicos legitimando a “los titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan y pertenezcan a una clase que no lo haya aprobado”.

 

Por concluir, solo dejar apuntada que la cuestión jurídica aquí analizada es solo una de las múltiples tratadas en la resolución comentada, por lo que se recomienda la atenta y pausada lectura de sus 142 páginas