CUANDO LOS PACTOS PARASOCIALES NO IMPIDEN VER EL BOSQUE. A PRÓPOSITO AJMer 12 MADRID DE 18 SEP 2023 (HOMOLOGACIÓN PLAN REESTRUCTURACIÓN) Y AJMer 1 VALENCIA DE 14 NOV 2023 (CESE CAUTELAR CONSEJO ADMINISTRACIÓN)

El Tribunal Supremo en Sentenciade 7 de abril de 2022, trayendo a colación varios de sus pronunciamientos anteriores sobre la cuestión, indicó que la denominación de “pactos parasociales” es utilizada por la jurisprudencia para referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de “regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos”, acuerdos que se consideran válidos “siempre que no superen los límites de la autonomía de la voluntad”. Concluía el TS indicando que “se trata de un contrato asociativo distinto del contrato social, qu no se integra en el ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran”.

Tras quedar dormido (¿sueño de los justos?) el anteproyecto de ley del Código Mercantil (en donde se le dedicaba a tal figura el artículo 213-21), una de las normas más recientes (obviando los artículos 530 y siguientes de la Ley de sociedades de Capital, que tratan sobre los pactos parasociales en sociedades cotizadas) que ha mencionado expresamente tales pactos ha sido el artículo 11.2 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (“Ley de startups”), conforme el cual “los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada serán inscribibles y gozarán de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley”. Al respecto - y como acertadamente ha puesto de manifiesto el catedrático de Derecho Mercantil D. Antonio Perdices Huetos - el indicado artículo 11.2 tiene el mérito de contener al mismo tiempo preceptos innecesarios e inquietantes.

 

En todo caso, siendo una herramienta potente y útil para amoldar los intereses de los socios y mitigar fricciones entre los mismos, se ha de ser consciente de las limitaciones jurídicas que presenta y que, en último término, en una situación de conflicto inter-socios ni mucho menos va a ser la panacea, existiendo vías jurídicas para su enervación sin que necesariamente ello suponga un incumplimiento del pacto. Sirvan los dos siguientes casos judiciales como prueba de ello.

 

En primer lugar, tenemos el tratado en el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid de 18 de septiembre de 2023, en donde una sociedad en situación de insolvencia inminente venía siendo sostenida financieramente por el socio mayoritario (quien llevaba aportados, vía préstamos, más de 400 millones de euros a la sociedad), de manera que a la par había devenido en acreedor principal de la entidad. El socio/acreedor veía impedida toda posibilidad de mutar la deuda en capital al existir un pacto de socios según el cual toda ampliación de capital requería de una mayoría reforzaba (en la que se tornaba necesario el voto favorable del socio minoritario, quien poseía un 25 % del capital).

 

¿Cómo superar tal situación sin que pudiera reprochársele al socio/acreedor el incumplimiento del pacto parasocial suscrito en su día? La respuesta se encontró acudiendo a un plan de reestructuración. Y así, la sociedad deudora (cuya voluntad orgánica estaba determinada por el socio/acreedor, al disponer de mayoría tanto en el consejo de administración como en la junta general) presentó un plan de reestructuración con una única clase de acreedores integrada por la deuda que la sociedad mantenía con su socio mayoritario (derivaba de los préstamos que éste le había venido concediendo, desde el año 2020, para mantener su actividad y poder atender a sus compromisos de pago). De manera que el plan de reestructuración contenía una única clase de créditos, integrada a su vez por un único acreedor (opción admitida pacíficamente por la jurisprudencia, por otras, en AAP Pontevedra de 10 de abril de 2023).

 

Aparte, el plan de reestructuración preveía como medidas societarias dos ampliaciones de capital social, una, para inyección de tesorería a la sociedad (fresh money) y otra, para la capitalización de la deuda incluida en el perímetro de afectación del plan. Ambas medidas se adoptaron en junta general (ex artículo 631.2 del TRLCo) y fueron objeto del control judicial de legalidad que exige el artículo 647.4 del TRLCo (“si el propio plan de reestructuración conllevase alguna operación societaria, el control de legalidad lo realizará el juez y dejará constancia de ello en el auto”). Sobre ello el auto que homologa el plan indica que:

 

“aparentemente, dichas juntas (una para la aprobación del plan de reestructuración y otra para la aprobación de la ampliación de capital) fueron válidamente convocadas por el órgano de administración, la junta se constituyó correctamente y fueron aprobadas por la mayoría del capital social por lo que he de entender que se someten a la legislación societaria a los fines del art. 647.4 del TRLCo.

 

Lógicamente, se trata de un control de legalidad meramente somero sin que prejuzgue la decisión que pudiera adoptarse de plantearse una eventual impugnación por este motivo. Aquí, solamente en casos manifiestamente groseros y contrarios a la normativa, el juez podrá concluir que dichos acuerdos no respetan la normativa societaria”.

 

Finalmente, el Juzgado de lo Mercantil 12 de Madrid a través del comentado auto de 18 de septiembre de 2023 homologó el plan de reestructuración presentado, acordando, entre otros, la extensión de sus efectos al propio deudor y al socio minoritario no acreedor, quien ha visto como a través de un cauce exquisitamente legal quedó desactivado el pacto de socios suscrito en su día, por lo que se refiere a las mayorías reforzadas para ampliar capital en la sociedad. Es más, se me antoja que el socio minoritario una vez se le notificó el auto homologando el plan se ha quedado a la luna de Valencia, ya que teniendo en cuenta, por un lado, que el referido minoritario no era acreedor de la sociedad y, por otro, que el plan se aprobó por todas las clases de créditos, con la ley en la mano no tendría legitimación para impugnar el plan, habida cuenta el art. 654 TRLCo únicamente se la otorga a los titulares de créditos afectados que no votaron a favor del plan.

 

Como segundo asunto, tenemos el resuelto en el Auto de 14 de noviembre de 2023 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia. A efectos de ubicar tal resolución hemos de acudir al conflicto societario existente en el seno de una conocida financiera a nivel nacional, cuyo capital está en manos de dos bloques, mayoritario (un único socio con el 67,53 %) y minoritario (dos socios titulares del resto del capital), ostentando este último bloque minoritario la gestión de la sociedad a través del consejo de administración (nombrado por minoritario con aquiescencia en su día del mayoritario).

 

A más a más, tenemos un pacto parasocial omnilateral, suscrito por todos los tres socios pero no por la sociedad, de que resulta la exigencia del voto favorable del 80 % del capital social para el nombramiento y cese de los miembros del órgano de administración de la mercantil.

 

Con los años (a partir del 2020) surgen ciertas diferencias del socio mayoritario respecto de la gestión y administración que está llevando a cabo el consejo de administración de la sociedad. Desavenencias que en modo alguno pueden tildarse de menores, hasta el punto que el socio mayoritario interpuso demanda civil ante el Tribunal Supremo del Estado de Nueva York frente, otros, los miembros del consejo de administración de la financiera a efectos de que se les condenara por estafa, conspiración para defraudar, apropiación indebida y administración desleal, reclamando por todo ello un importe de más de 80 millones de euros.

 

Ante tal escenario, en junta general celebrada el 13 de junio de 2023 se sometió a consideración de los socios el acuerdo de separar, ex art. 223 LSC, a los integrantes del consejo de administración y designar en su lugar a profesionales independientes. Como era previsible el socio mayoritario votó a favor del acuerdo y los dos socios minoritarios en contra. Ante ello el presidente consideró que no había adoptado el acuerdo por falta de la mayoría necesaria, en base al pacto social firmado. Ante ello, el socio mayoritario a la par que impugnaba judicialmente tal decisión interesó como medida cautelar remover a los miembros del consejo de administración y sustituirlos por los profesionales que había designado en la junta de junio del 2023. El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia (que conocía del procedimiento principal) dictó auto el pasado 14 de noviembre de 2023 acordando la adopción de las medidas cautelares interesadas.

 

Respecto del periculum in mora, considera el juzgador que “es rotundo advertir que la duración del procedimiento hasta sentencia firme, en relación con el proceder de los dos bloques de titularidad del capital social y la situación de conflicto entre ellos, podría suponer, de no adoptarse la cautelar impetrada, que el órgano de administración viniere a adoptar acuerdos de imposible o muy gravosa desactivación, con perjuicio para la sociedad y para la posición del socio mayoritario”.

 

En cuanto al requisito del fumus boni iuris se estima que concurre en base precisamente al pacto parasocial que invoca la contraparte y así “se antoja extravagante que pueda ser esgrimido por los socios minoritarios para bloquear toda capacidad de acción por parte del mayoritario, tanto más en un escenario de conflicto entre los dos bloques de capital en que, así las cosas, o bien el acuerdo viene adoptado por unanimidad o no se adopta. Y es pacífico que la adopción de acuerdos se sede societaria se funda en el criterio democrático de la mayoría (siquiera sea reforzada), y no de la unanimidad. Así las cosas, en esta sede de medidas cautelares, no puede sino apreciarse que tiene razón, por tanto, la parte actora cuando aduce quebranto del art. 223 LSC, y que por ende este pacto parasocial no puede esgrimirse para desbordar la virtualidad del art. 19 de los Estatutos de la sociedad”.

 

Ciertamente el proverbio italiano, chi ha compagno ha padrone (quien tiene un socio tiene un amo), sigue siendo plenamente vigente en el derecho societario, si bien como reflexión final considero que aquellos que sepan trazar adecuadamente las posibilidades que permite nuestro ordenamiento jurídico podrán conseguir que su socio sea cada vez menos padrone.