¿ SON CRÉDITOS DE DERECHO PÚBLICO LOS CRÉDITOS ICO-COVID A EFECTOS DE LA FORMACIÓN DE CLASES EN LA REESTRUCTURACIÓN?

 

Tal y como pronosticaron muchos, los créditos ICO-COVID (resultantes de los avales públicos otorgados por el Instituto de Crédito Oficial al amparo de una serie de decretos, principalmente RD-Ley 8/2020 y 25/2020, como medida para paliar los efectos de la pandemia pasada) están dando mucho juego tanto en sede concursal como preconcursal (y lo que te rondaré morena…). El origen de ello puede estar en su especialísimo marco normativo (seguramente tributario de las especialísimas circunstancias en que se gestaron tales ayudas) que a día de hoy radica, básicamente, en la disposición adicional octava de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal.

Por ende, entre las múltiples cuestiones jurídicas que plantean tales créditos ICO-COVID, bajo el prisma de un plan de reestructuración (en adelante, PdRees.), está el de su correcta clasificación. Recuérdese que los acreedores afectados por un PdRees. votan agrupados por clases de créditos (artículo 622 TRLCo) y que el criterio nuclear para la formación de clases es la existencia de un interés común entre los integrantes de cada clase, determinado conforme a criterios objetivos (art. 623.1 TRLCo). Considerándose legalmente que existe tal interés común entre los créditos de igual rango determinado por el orden de pago en el concurso de acreedores (art. 623.2 TRLCo).

 

Sobre la cuestión de marras, el apartado 2º de la disposición adicional 8ª de la Ley 16/2022 va señalando el camino al indicar que los créditos derivados de tales avales (resaltemos solo los ICO-COVID, no los que pudieran resultar de otras líneas de financiación ICO) tendrán el rango de crédito ordinario y la consideración de crédito financiero. Así pues, en un principio parece claro que deberían incluirse en la clase de créditos “ordinarios financieros”, más el asunto viene a complicarse con el artículo 624 bis TRLCo, según el cual los créditos de derecho público han de constituir una clase separada entre las clases de su mismo rango concursal. De manera que siguiendo la literalidad de dicha norma y teniendo en cuenta que los créditos ICO-COVID son titularidad del Estado (cuya gestión de cobro está encomendada al órgano correspondiente de recaudación de la AEAT) podría concluirse que dentro de los pasivos  financieros tendríamos que distinguir entre los “ordinarios financieros privados” (p. e. el resultante de la operación concertada con una entidad bancaria, por el 20 % no avalado por el ICO) y los “ordinarios financieros de derecho público”, lugar donde radicaríamos los nombrados créditos ICO-COVID. Pues bien, este criterio entiendo que no solo no sería correcto sino que seguramente conduciría al PdRees. al fracaso. Afirmaciones ambas que paso a justificar.

 

Comenzado con el trance de naufragio de un PdRees. caso de considerar al crédito ICO-COVID que pudiera resultar afectado por el mismo como un crédito de derecho público, hemos de tener en cuenta que, de admitir tal premisa, por coherencia, habría que acompasar el PdRees. respecto de dichos débitos, a los estrictos plazos de pago de los créditos públicos contenidos en el apartado 2 del artículo 616 bis del TRLCo y que gráficamente podríamos representar del siguiente modo:

Si unimos lo anterior al hecho que el crédito público en reestructuración no puede sufrir quita alguna (art. 616.bis.1 TRLCo) y que gran parte del pasivo de las empresas que están actualmente intentando reestructurar su deuda está integrado mayoritariamente por operaciones con aval ICO-COVID, puede colegirse que sería poco incentivador (por no decir nada) para las mismas intentar acudir a una reestructuración de deuda, en el caso de conceptuar a tales créditos como derecho público, dados la rigidez que la norma dota a tales créditos en su modelaje preconcursal.

 

Pero lo cierto es que la norma jurídica no puede interpretarse en base a si genera o no efectos perniciosos (lamentablemente en estos tiempos estamos siendo testigos de cómo una desafortunada reforma legislativa penal, pese sus efectos indeseables, ha de ser aplicada por los jueces y tribunales) sino que la misma debe interpretarse indagando en el sentido de la misma, determinando su contenido y alcance conforme su tenor literal y en base a criterios sistemáticos y teleológicos.

 

Pues bien, sentado lo anterior, estimo que los créditos ICO-COVID no pueden considerarse como créditos de derecho público a los efectos del artículo 624 bis TRLCo en base a tres argumentos jurídicos, las cuales paso a exponer.

 

En primer lugar, la reglamentación contenida en la disposición adicional octava de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal actúa como norma especial frente al articulado del propio TRLCo que sería la norma general. Al efecto, conforme la Resolución de 28 de junio de 2005, de la Subsecretaría, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 dejulio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de técnica legislativa, indica respecto de las disposiciones adicionales, que sirven para incorporar un régimen jurídico especial que no puede situarse en el articulado de la norma sin perjudicar su coherencia y unidad interna, sirviendo para crear normas reguladoras de situaciones jurídicas diferentes de las previstas en la parte dispositiva de la norma.

 

Item más, la redacción actual de tal disposición adicional octava es de fecha posterior a la propia Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, concretamente, está dada por el Real Decreto-Ley 20/2022, de 27 de diciembre. Precisamente, en la exposición de motivas de tal RD-Ley se justificaba la modificación del tal disposición adicional por la finalidad de “actualizar y clarificar el régimen de cobranza” de tales avales.

 

En segundo lugar, opino que no puede mantenerse que el crédito ICO-COVID sea un crédito de derecho público, habida cuenta la propia conceptuación que de tal categoría de créditos ha sido realizada por la jurisprudencia, en especial de nuestro Alto Tribunal. Al efecto, la Sala Primera en STS 472/2013, de 16de Julio (ponencia de Sancho Gargallo, I.) con ocasión de la interpretación del antiguo artículo 91.4º de la Ley Concursal (“son créditos con privilegio general: […] los créditos tributarios y demás de Derecho público) declaró que los “demás créditos de derecho público” eran, aparte de los tributarios, los otros de contenido económico que cumplieran con los siguientes dos requisitos: (i) fueran de titularidad de la Administración General del Estado o sus organismos autónomos y (ii) derivaran de potestades administrativas.

 

Dicho esto, en el concreto caso de los créditos ICO-COVID el Instituto de Crédito Oficial no actuó en el ejercicio de potestades administrativas. El régimen regulatorio de las ayudas COVID-19 se fijó, básicamente, en la Comunicación de la Comisión Europea sobre el Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del brote COVID-19. Documentopublicado en el DOCE de 20 de marzo de 2020 y que ha sido objeto de hasta siete modificaciones (estando publicada la séptima y última en el DOCE de 7 dediciembre de 2022). Dicho cuerpo de Comunicaciones de la Comisión fijó diversas ayudas, en algunas de las cuales estaba ínsito el ejercicio de potestades administrativas (p. e. las de la sección 3.9 “ayudas en forma de aplazamientos del pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social” o las de la sección 3.10 “ayudas en forma de subsidios salariales para los empleados a fin de evitar las reducciones de plantilla durante el brote COVID-19”). Mientras, otras ayudas - como las que nos ocupan - no derivaban de potestad administrativa alguna, (p.e. la Sección 3.4 “ayudas en forma de garantías y préstamos canalizados a través de entidades de crédito u otras entidades financieras”).

 

A más a más, no podemos obviar que el Real Decreto-Ley 20/2022 al modificar la referida disposición adicional octava de la Ley 16/2022, con la finalidad de facilitar las reestructuraciones, vino a permitir que las entidades financieras puedan votar los planes de reestructuración con créditos ICO-COVID afectos, sin necesidad de recabar autorización de la AEAT cuando concurran determinadas circunstancias (cuestión esta sobre la que estoy preparando, precisamente, una nueva entrada para este blog). Por lo que mal casaría tal ejercicio de funciones administrativas (para los que consideren que concurren las mismas en los créditos ICO-COVID) por una entidad financiera con la irrenunciabilidad de competencias administrativas salvo mediante la delegación en otros órganos igualmente administrativos, prevista en los artículos 7 y 8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Sin que en los Estatutos del Instituto de Crédito Oficial exista disposición alguna que le permita delegar sus funciones a entidades de derecho privado, cuales son las entidades financieras sujetas a la supervisión del Banco España.

 

Como tercer y último argumento favorable a la no consideración de los créditos ICO-COVID como créditos de Derecho público entiendo podemos encontrarlo en el apartado 2 de la disposición adicional octava de la Ley 16/2022, anteriormente mencionado, en donde refiere que la consideración de tales créditos como crédito financiero lo es “a los efectos previstos en la Ley Concursal, incluyendo la formación de clases y la exoneración del pasivo insatisfecho” [énfasis añadido]. Mención esta última que sobraría de considerarse como un crédito de Derecho público, habida cuenta conforme el artículo 489.1.5º TRLCo tales deudas están excluidas de la exoneración.

 

En fin, una vez más, toca esperar a que los tribunales mercantiles empiecen a pronunciarse sobre la materia.