LA EJECUCIÓN DEL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN HOMOLOGADO ANTE SU INCUMPLIMIENTO. A PROPÓSITO DEL AJMer 1 DE CÓRDOBA DE 15 ENERO DE 2024

“Après moi le déloge” (después de mí, el diluvio) es una frase apócrifa atribuida tanto a Luis XV (penúltimo rey de Francia y de Navarra y sobrino de nuestro Felipe V), como a su a amante Madame de Pompadour, la cual rezuma la idea nihilista de que hay que estar al provecho inmediato sin preocuparse en exceso por el futuro. Quizá el equivalente español lo tendríamos en el refrán castizo “el que venga detrás, que arree”. Tales citas pueden servirnos para ilustrar, en cierto modo, el andamiaje jurídico diseñado por el legislador en relación a los planes de reestructuración, en donde con la finalidad de potenciar la preconcursalidad (entendida como prevención de la crisis empresarial) y, por ende, la aprobación de planes de reestructuración, se reglamenta profusamente sobre los mismos (efectos que se despliegan desde la comunicación de inicio de negociones en prosecución del plan, el mecanismo para su concepción y confección, forma de aprobación y eficacia, etc…) tratándose prácticamente de soslayo  las consecuencias en caso de su incumplimiento. Y así, de los 102 artículos que el TRLCo dedica dentro del Libro II a los planes de reestructuración, solo uno (el artículo 671) versa sobre el incumplimiento de los mismos.  Sobre ello, ya antes de la entrada en vigor del actual régimen legal, la abogada y profesora de Derecho Mercantil, Marta Flores Segura, escribió una brillante entrada en el Blog Almacén de Derecho con título premonitorio “el incumplimiento de los planes de reestructuración: novedades e incógnitas de la reforma”.

De esta cuestión deberíamos ser conscientes todos los profesionales que nos dedicamos a la insolvencia empresarial (y a prevenirla), ya que a veces parece que estamos asistiendo a una singular competición sobre aprobaciones de planes de reestructuración y nivel de inventiva de las medidas jurídicas contenidas en el mismo, obviando los complicados e ignotos contextos que pueden darse en caso de que el plan acabe naufragando. Marta Flores en el reseñado blog apuntaba el riesgo de proliferación de planes “zombi” (cogiendo a su vez la terminología empleada en la obra colectiva Best Practices In European Reestructuring, a su pág. 227), en los que se perpetúe el estado de incumplimiento, sin que deudor ni acreedores insten medidas al respecto. Si bien siendo los acreedores los que más sufrirán en dicha hipótesis, entiendo habrán de ser sus asesores los que han de tener tal punto especialmente analizado al momento de aconsejar al cliente sobre el sentido del voto respecto del plan de reestructuración que se les proponga.

 

En tal sentido, recuérdese que el artículo 633 TRLCo es una norma de mínimos, en donde se indican las menciones que en todo caso ha de tener un plan de reestructuración. Lo cual no excluye que en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes (artículo 1255 del Código Civil), puedan adicionarse las previsiones que las partes crean convenientes o necesarias (entre otras, el establecimiento de una “puerta de salida” del plan de reestructuración, en caso de inobservancia del mismo por el deudor o terceros obligados por el mismo (p.e. socios que asumieron suscribir ampliación de capital o préstamo participativo).

 

El cambio de paradigma es de tal calibre (frente a los anteriores acuerdos de refinanciación homologados [DA 4ª.6 de la antigua Ley Concursal] o, inclusive, en relación al propio convenio de acreedores aprobado dentro del procedimiento concursal [artículo 4040 del TRLCo]) que salvo previsión expresa, el incumplimiento de un plan de reestructuración no va a suponer la desaparición de los efectos novatorios y/o extintivos que hubiera tenido sobre los créditos sometidos al mismo. Nada más y nada menos. Aquí el legislador fue claro. Yendo al ordinal III de la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del TRLCo, se indicaba que “frente a la solución vigente, la ley opta por rechazar el remedio resolutorio ante un incumplimiento del plan, pero deja la opción a las partes de que prevean otra cosa. De esta manera, se incentiva a las partes para que tengan en cuenta un escenario de incumplimiento del plan durante su negociación y regulen los posibles remedios frente al mismo o las consecuencias en caso de producirse”.

 

Por lo que a la práctica judicial se refiere, camino ya del año y medio desde la entrada en vigor de la última reforma concursal, van surgiendo resoluciones que tratan sobre el incumplimiento de un plan de reestructuración y la ejecutividad o no del mismo. Entre las primeras de ellas, puede citarse el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Córdoba de 15 de enero de 2024, en donde se tratan dos temas harto interesantes.

 

Escuetamente dejemos apuntados los antecedentes del caso: plan consensual (aprobado por todas las clases de acreedores, concretamente por la única clase establecida) que prevé determinadas quitas y esperas y que es objeto de homologación, con el consiguiente arrastre horizontal de los acreedores disidentes. Éstos, a la par que impugnan el auto de homologación ante la Audiencia Provincial instan ante el Juzgado de lo Mercantil la ejecución provisional del indicado auto, al entender que el deudor ha incumplido el plan (no realizando los pagos según el calendario fijado). La solicitud de ejecución provisional lo es por la totalidad de la deudora originaria y no por la novada (con quita) tras la aprobación del plan. Justificando que el propio plan preveía que en caso de incumplimiento de cualquier pago se reactivaba la deuda original.

 

La ejecutividad de los planes de reestructuración.

 

Como se ha apuntado, dado que el auto homologando el plan está impugnado, la ejecución de título judicial que se insta es de carácter provisional y no definitiva. Sobre la posibilidad de ejecución provisional, expresa la resolución comentada que “la cuestión no ofrece dudas para este titular, de ejecución, dado que se trata de una resolución judicial que ex artículo 517.2.3º de la LEC es susceptible de ser ejecutable”. Señalándose seguidamente, con invocación del artículo 650 TRLCo (actos de ejecución del plan) que “como se observa el propio título del precepto ya parece ser una declaración de intenciones, pero si hubiese dudas, el inciso segundo (“[…] el auto de homologación será título suficiente para la inscripción en el Registro Mercantil […]”) se revela de manera clara con un contenido propio de una resolución ejecutable, de hecho es ejecutable y susceptible y susceptible de ser impuesta mediante sustitución, lo que no deja de ser una declaración de voluntad, que el art. 525.1.2º de la LEC incluso prohíbe al regular la ejecutividad de las sentencias, ser ejecutada por vía forzosa, con lo que se puede convenir que la fuerza ejecutiva del auto de homologación rebasa incluso al de una sentencia de condena”.

 

Concluye sobre este punto la resolución tratada añadiendo un argumento teleológico: “el auto de homologación de un plan de reestructuración debe ser ejecutable si se quiere que los efectos del mismo, fundamentalmente que la imposición a los acreedores disidentes no se queda en una mera declaración judicial sin efectos, lo cual iría en contra de todo el sistema y del propio proceso de homologación ¿para qué implementar todo un proceso y el coste que ello conlleva si su resultado va a ser ineficaz desde el punto de vista ejecutivo?”.

 

La ejecución del incumplimiento del plan de reestructuración.

 

Pese a que, conforme lo visto, es indubitada la posibilidad de ejecutar provisionalmente un auto de homologación de plan de reestructuración, en el presente caso el Auto de 15 de enero de 2024 inadmite la demanda ejecutiva instada por los acreedores disidentes. ¿Los motivos? Como se ha indicado en los antecedentes, la ejecución se instó por la totalidad de la deuda originaria, al entender que incumplido el plan el pasivo primigenio se había reactivado, al así contemplarse en el propio plan. Frente a ello considera el juzgador que “realmente no piden [los acreedores ejecutantes] que se ejecute el plan de reestructuración, piden que se ejecute el incumplimiento del plan de reestructuración, porque como se ha expuesto, los ejecutantes parten de la base de que el plan homologado se ha incumplido, y por ello debe activarse la cláusula mentada de reactivación de la deuda original, pero obviamente ello no es ejecutable. Y no lo es por cuento que la parte ejecutante no pretende ejecutar las previsiones del plan, sino los efectos del incumplimiento que son dos cosas diferentes. Así el plan homologado consiste en pagar una determinada cantidad en unos determinados plazos, siendo la reactivación de la deuda para caso de incumplimiento una previsión que debería incardinarse en la regulación del artículo 671 del TLRCo (incumplimiento del plan de reestructuración). Cierto es como se indica en la demanda ejecutiva que esa consecuencia se incluye como un totum revolutum en las denominadas “operaciones de reestructuración”, pero no forman parte de las mismas de manera obvia, forma parte de la eventual fase de frustración del plan para dar cumplimiento a la mentada previsión”.

 

Reflexión de cierre. El nítido razonamiento contenido en la analizada resolución judicial debe servir - al elaborar/negociar planes de reestructuración - como recordatorio de la necesidad de plasmar detalladamente en el propio plan la posibilidad de su incumplimiento y las opciones que tendrían los acreedores en tal contexto.