EL LEGISLADOR PINOCHO Y LOS CRÉDITOS ORDINARIOS INMUNES AL CONVENIO DE ACREEDORES APROBADO JUDICIALMENTE

El pistoletazo de salida al régimen jurídico contemporáneo de la insolvencia en nuestro país vino dado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. A las puertas de su entrada en vigor, propios y ajenos a la materia confiaban en que la misma supondría un nuevo paradigma en la forma de afrontar las crisis económicas de las personas físicas y jurídicas. Y así, La Ley Concursal, por un lado, proclamaba solemnemente en su Exposición de Motivos que había optado - en oposición y superación de lo anterior - por los «principios de unidad legal, de disciplina y de sistema» y, por otro, invocaba la supresión que iba a producir en los privilegios y preferencias a efectos del concurso, considerando que «el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas».

Ciertamente, es de tal magnitud la divergencia entre lo que se esperaba y anunciaba y lo que ha acabado finalmente pasando en estos (casi) veinte años que bien podría decirse que ambos escenarios pertenecen a metaversos diferentes (cual las últimas aventuras del arácnido personaje de comic creado por Stand Lee). Por lo que bien podemos tildar al legislador de Pinocho, al habernos dicho cosas que no eran (o iban a ser) verdad.

 

Y así, respecto de la unidad legal, el legislador no ha dudado en “darse a la fuga” del texto concursal cuando así lo ha considerado (p.e. el RD-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, que en su disposición final tercera excepcionaba del régimen ordinario de subordinación concursal por vinculación con el deudor a aquellos créditos titularidad de la SAREB aún cuando la misma fuera accionista de la sociedad deudora). En cuanto a la invocada en su día unidad de disciplina y de sistema, lo cierto que a día de hoy existen hasta cuatro concursos de acreedores con reglamentación singular o especialidades (título XIV del Libro I del TRLCo) y todo un procedimiento especial para las microempresas (Libro III del TRLCo).

 

Pero con todo, lo más lacerante es sin duda la cuestión relativa a la reducción de los privilegios, sobre todo si de créditos de Derecho Público se trata. Es notorio que sobre esto el legislador no es que haya faltado a la verdad, es que ha hecho lo inversamente contrario de aquello que anunció. Algunas veces he llegado a pensar que más que mentiroso el legislador fue descuidado y lo que cometió fue una errata en una letra, de manera que cuando se refería a aquello de podar los privilegios del crédito público, lo que realmente quería decir era que iba a dopar dichos privilegios (excúseme el chascarillo).

 

Una de las últimas tropelías la podemos encontrar en la configuración jurídica de algunos de los créditos que puede tener la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), en concreto los que traen causa de la conocida como cuota patronal. Paso a explicarme.

 

Tal y como recoge la web de la TGSS, tienen la obligación de cotizar al Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores que en razón de su actividad, se encuentren comprendidos en su campo de ampliación (cuota obrera), y los empresarios (cuota patronal) por cuya cuenta trabajen aquellos. De manera que la cotización comprende dos aportaciones, la de los empresarios y la de los trabajadores (artículo 141.2 LGSS). Respecto de la cuota obrera, el empresario tiene la obligación de retenérsela a trabajador de su salario e ingresarla a la Seguridad Social (artículo 142.2 LGSS). Y en cuanto a la cuota patronal, la misma comprende varios conceptos (contingencias comunes, mecanismo equidad intergeneracional, accidente de trabajo, desempleo, formación profesional y FOGASA).

 

En caso de concurso de acreedores de un empresario, desde el punto de vista del reconocimiento y clasificación de los créditos concursales, las indicadas cuotas tienen distinto tratamiento. Mientras la cuota obrera es un crédito concursal con privilegio general (artículo 280.2º TRLCo: «las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de seguridad social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal», la cuota empresarial será por la mitad de su importe crédito privilegiado general (artículo 280.4º TRLCo) y por la otra mitad, crédito ordinario (artículo 269.3 TRLCo).

 

Teniendo presente lo anterior, vayamos al convenio de acreedores. Es sabido que el mismo solo afecta a los créditos ordinarios (con derecho de voto) y subordinados (sin derecho de voto y que se ven inexorablemente arrastrados por lo que la mayoría ordinaria decida). Los créditos privilegiados solo quedarán afectados en los casos del artículo 397 del TRLCo (ser autores de la propuesta o haberse adherido a la misma).  Todo lo cual lo tenemos condensado, entre otros, en el apartado 1 del artículo 397 del TRLCo («el contenido del convenio vinculará al deudor y los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos de cualesquiera de estas clases que fueran anteriores a la declaración de concurso, aunque no se hubieran adherido a la propuesta de convenio o aunque, por cualquier causa, no hubieran sido reconocidos») y en el artículo 398 del TRLCO («los créditos ordinarios y los créditos subordinados quedarán extintos en la parte que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el convenio. La misma regla será de aplicación a aquellos créditos privilegiados a los que se extienda la eficacia del convenio»)

 

Pues bien, el legislador ha vuelto a faltar a la verdad (una vez más) respectó a lo que proclamó en su día, privilegiando (otra vez) al crédito de la Administraciones Públicas. Y Ahora, tras la reforma concursal operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, se ha dotado a ciertos créditos de la TGSS de inmunidad frente a la eficacia del convenio. Siendo lo nuclear el que tales créditos concursales son ordinarios, por lo que a priori deberían verse arrastrados por lo decidido por la mayoría del pasivo de tal naturaleza, más no es así. En concreto, el artículo 318.3 del TRLCo dentro de los contenidos vedados a toda propuesta de convenio incluye aquellos que puedan suponer «quita o espera respecto de los créditos correspondientes a los porcentajes de las cuotas de la seguridad social a abonar por el empresario por contingencias comunes y por contingencias profesionales, así como respecto de los créditos correspondientes a los porcentajes de la cuota del trabajador que se refieran a contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional».

 

Respecto de la cuota obrera, nada que añadir, habida cuenta dicha deuda queda encuadrada dentro del crédito concursal privilegiado general (artículo 280.2º TRLCo, tal y como hemos visto y dichos créditos quedan, en todo caso, extramuros del convenio. Más no ocurre lo mismo con el porcentaje de la cuota de seguridad social a abonar por el empresario por las contingencias comunes y profesionales (a su vez, esos dos conceptos representan cuantitativamente parte más significativa de todos los que integran la cuota patronal). Como se ha indicado también, dicha deuda es en un 50 % privilegiada general y por el 50 % restante crédito ordinario. Aunque en este caso podríamos decir que dicho crédito ordinario más bien es un crédito “extraordinario”, en cuanto que sea cual sea el contenido del convenio aprobado, el mismo jamás podrá afectarle.

 

Con la agudeza y calidad técnica que destilan sus análisis jurídicos sobre las normas en tramitación, el fenómeno indicado ya fue puesto de manifiesto por el CGPJ en el informe que elaboró sobre el anteproyecto de ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado en Pleno de 25 de noviembre de 2021, a cuyo ordinal 627 dejó señalado que tal prohibición «[…] supone dotar a estos créditos de un privilegio absoluto, al margen de las propias reglas generales de privilegios concursales y de orden de pago en su liquidación, al obligar a su pago inmediato, sin quita ni espera, una vez aprobado el convenio. Esta opción del prelegislador no aparece fundamentada en  la exposición de motivos ni en la MAIN (memoria de análisis del impacto normativo) y conlleva la introducción de importantes dificultades  a la hora de elaborar un convenio eficaz para mantener la viabilidad de las empresas, pudiendo abocar a las mismas a su liquidación».

 

Jurídicamente justificado o no, la realidad es que la TGSS ha tomado buena nota de ello y está siendo especialmente diligente al informar al respecto cuando comunica su voto negativo a toda propuesta de convenio que se presente (hace unos días un alto funcionario provincial de dicha Administración me decía que la postura de no apoyar ninguna propuesta de convenio, fuera cual fuera su contenido, era una directriz general que venía impuesta desde el Ministerio en Madrid. Lo cual me parece simplemente de traca). Reproduzco extracto de la que parece ser comunicación-tipo de la TGSS:

Podremos concluir que no solo nuestro legislador Pinocho hace caso omiso de lo que su Pepe Grillo le advierte, sino que más que construir un nuevo corpus normativo sobre insolvencia parece estar vigorizando - mil quinientos años después - El Digesto y algunas de sus máximas, por ejemplo «beneficia quidem principalia ipsi príncipes solent interpretati» (los privilegios de los príncipes suelen ser interpretados por los mismos principes).