LA CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO EN EL CONCURSO DE ACREEDORES. BREVE MENCIÓN A LOS CRÉDITOS ADQUIRIDOS POR LA SAREB
Un elemento común denominador en
la mayoría de los procedimientos de insolvencia de las sociedades mercantiles
es el de la presencia en los mismos de acreedores profesionales (entidades
bancarias y crediticias) con créditos hipotecarios y el consiguiente reconocimiento
de los mismos como créditos con privilegio especial. Más la reordenación del
sector financiero que viene llevándose a cabo en los últimos años puede afectar
sin duda a la posición de tales créditos dentro del concurso de acreedores.
Tal como propugna el artículo
90.1.1 de la ley concursal, el crédito hipotecario goza de un privilegio
especial sobre el bien o derecho hipotecado. Dicha prerrogativa tiene múltiples
manifestaciones, entre otras: (i) Posibilidad
de hurtarse de la prohibición de ejecuciones y apremios contra el patrimonio
del concursado, bien reanudando la ejecución hipotecaria iniciada con
anterioridad al concurso siempre que el bien o derecho no esté afecto o no sea
necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor (art. 56.2 LC), bien pudiendo iniciar la realización forzosa de la
garantía hipotecaria una vez haya transcurrido un año desde la declaración de
concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación (art. 56.1
LC); (ii) Inmunidad
del acreedor privilegiado respecto de los efectos del convenio, salvo que vote
a favor del mismo (art. 123 LC); (iii) Devengo
de intereses una vez declarado el concurso del crédito garantizado, hasta donde
alcance la respectiva garantía (art. 59.1 LC); (iv) La
especial afección del producto obtenido por la realización de los bienes
gravados al pago del crédito con privilegio especial, ex artículo 155 de la ley
concursal.
En cuanto al reconocimiento de
tales créditos privilegiados, los mismos son de reconocimiento necesario. Esto
es, la administración concursal tiene la obligación de «incluir necesariamente en la lista de acreedores aquellos créditos […]
asegurados con garantía real en registro público» (art. 86.2 LC). Enlazando
tal precepto con el 90.1.1. anteriormente citado, está claro que en el
reconocimiento y clasificación del crédito privilegiado especial el derecho
concursal ha de acudir al derecho hipotecario.
Por lo que se refiere a la transmisión de
créditos concursales, la misma es mencionada exclusivamente por la ley
concursal, al tratar sobre el convenio, en el artículo 1221.2º y ello al efecto
de negarles el derecho de voto en la junta de acreedores a aquellos titulares
de créditos que los hubieran adquirido por actos entre vivos una vez declarado
el concurso, salvas las tres excepciones previstas legalmente: (i) de adquisición
a titulo universal; (ii) consecuencia de una realización forzosa; (iii) por
entidad sometida a supervisión financiera ([1]).
Más la norma concursal no contiene previsión alguna respecto de la suerte del crédito hipotecario transmitido a entidad bancaria y/o crediticia (sometida a supervisión financiera) con carácter previo a la declaración de concurso cuando tal traspaso no accede al registro de la propiedad. Fenómeno de gran repercusión en la actualidad y en lo sucesivo - pronostico - a causa de la preminencia que siguen manteniendo las empresas inmobiliarias en las solicitudes de concurso que acceden a los juzgados de lo mercantil, unida a la señalada reordenación del sector bancario todavía en proceso ([2]), con el consiguiente juego de desapariciones de entidades financieras (principalmente Cajas de Ahorro), fusiones y absorciones societarias por vía de segregación y traspaso en bloque de patrimonios entre entidades, y cuyo punto álgido fue la creación de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, conocida por su acrónimo (SAREB) o por su denominación popular de «banco malo», en el marco de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
La práctica está poniendo de manifiesto el
comportamiento generalizado de las entidades emergentes en el nuevo escenario financiero
de no proceder a la inscripción registral de tales cesiones de créditos
hipotecarios, por una evidente razón economicista de reducción de costes
(inscripción, gestión de documentos, etc..). Postura comprensible, por otro
lado, habida cuenta tanto el problema de liquidez que padecen las entidades
bancarias unido al dato de la morosidad de sus clientes, pero que no deja de
suponer un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley
Hipotecaria, el cual dispone que «el
crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que
se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se
inscriba en el Registro», conforme redacción dada por la Ley 41/2007, de
7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de
Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y
financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia
y por la que se establece determinada norma tributaria.
Tal precepto hipotecario está
siendo hoy en día objeto de reiterada interpretación y aplicación por parte de
los Tribunales con ocasión de las ejecuciones hipotecarias singulares que están
iniciando las nuevas entidades salidas de la reordenación bancaria,
encontrándose dos posturas jurisprudenciales divergentes, perfectamente
resumidas por la Audiencia Provincial de Madrid, sección núm. 11, en su Auto de
13 de marzo de 2013 (Id Cendoj 28079370112013200034).
Por un lado, tenemos la tesis que niega carácter necesario a la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en base a diversas argumentaciones.
El AAP de Madrid, sección 21ª, de 20 de abril de 1999 entiende que «el artículo 149 de la Ley Hipotecaria solo es de aplicación cuando la cesión o enajenación del crédito se efectúa por un especifico negocio jurídico por el que se dispone y transmite el crédito hipotecario y no a la que se produce por ministerio de la ley, la cual se rige por sus normas especiales. Y en este último caso se encuentra el supuesto de la sociedad anónima que siendo titular del crédito hipotecario es absorbida por otra. Respecto del cual prescribe el artículo 233 de la Ley de sociedades anónimas [ actual articulo 23 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles]… que si la fusión hubiere de resultar de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones»
La misma Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de la sección 12ª de fecha 11 de enero de 2013 (Id Cendoj 28079370122013200018) considera que la cesión de que trata el artículo 149 de la LH es la prevista en el artículo 1.526 del Código Civil, esto es una cesión singular, más no comprende la cesión universal, cual sería el caso de las transformaciones societarias. En igual sentido, AAP de Cáceres, sección 1ª, de 5 de febrero de 2013 (Id Cendoj 10037370012013200008).
En
otra línea justificadora pero dentro de la misma tesis, el AAP de Sevilla,
sección 8ª, de seis de junio de 2013 (Id Cendoj 41091370082013200002) razona
que «en el supuesto de una fusión por
absorción de dos personas jurídicas, no nos encontramos ante la cesión de
créditos previstas en el mencionado artículo 1526 del Código Civil , sino ante
la situación prevista en el artículo 5 del Decreto Ley 11/2011, de 9 de julio,
de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de
Ahorros, que en su redacción actual establece que "las cajas de ahorros
podrán desarrollar su objeto propio como entidad de crédito a través de una
entidad bancaria a la que aportarán todo su negocio financiero. Igualmente
podrán aportar todo o parte de sus activos no financieros adscritos al
mismo" y que "la entidad bancaria a través de la cual la caja de
ahorros ejerza su actividad como entidad de crédito podrá utilizar en su
denominación social y en su actividad expresiones que permitan identificar su
carácter instrumental, incluidas las denominaciones propias de la caja de
ahorros de la que dependa". Así pues no nos encontramos ante un supuesto
de cesión de un crédito, sino ante el ejercicio de un derecho a través de un
tercero, amparado en una norma con rango de ley, sin que por tanto se exija la
citada inscripción registral, dado que no nos encontramos ante el supuesto de
hecho contemplado en el precitado artículo de la Ley Hipotecaria».
Por el contrario, existen
resoluciones judiciales que avalan la tesis que propugnan el carácter
preceptivo de la inscripción. Al efecto, podemos citar las siguientes.
El
AAP Castellón, sección 3ª, de 12 de julio de 2012 (Id Cendoj 12040370032012200062) (hipoteca constituida a favor de Bancaja que trasmite por segregación
todos sus negocios a Banco Financiero y
de Ahorros S.A que a su vez transmite todo el negocio bancario y
financiero a Bankia que es quien
acciona en el procedimiento de ejecución hipotecaria), mantiene la necesidad de
cumplimentar los requisitos previstos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria
(entre ellos la inscripción) so pena de la incapacidad para poder ser tenido
como ejecutante en un procedimiento de ejecución hipotecaria, no bastando al
efecto haber adquirido el crédito. En parecidos términos se falla en el AAP Valencia, sección 9ª, de 4 de
febrero de 2013 (Id Cendoj 46250370092013200001).
La
SAP Madrid, sección 13ª, de 25 de febrero de 2013 (Id Cendoj 28079370132013100081) aun admitiendo que la
inscripción de la cesión del crédito tenga carácter declarativo y no
constitutivo, termina razonando que " ello no permite entender que el
cesionario cuyo derecho no ha sido inscrito pueda ejercitar, al cobijo de su
derecho extratabular la acción hipotecaria accesoria al crédito adquirido.
Porque el nacimiento de la hipoteca requiere la inscripción, que sí tiene
naturaleza constitutiva ( artículo 1875 del Código Civil ), de forma que el
título ejecutivo en que se funda la ejecución hipotecaria ha de ser una
escritura de hipoteca inscrita, y aunque la cesión el crédito hipotecario nazca
extra tabulas, el ejercicio de la acción por el cesionario requiere de la
inscripción de su derecho para su conformación en el proceso......Esto es que
aunque la inscripción de la cesión sea voluntaria y tenga carácter declarativo,
tal inscripción es imprescindible para la integración del título ejecutivo del
cesionario a los efectos del artículo 685, apartado dos, de la LEC ...."
La
misma Audiencia de Madrid en su Auto de 13 de marzo de 2013, ya citado, analiza
la redacción actual de artículo 149 de la LH para afirmar que «Desde luego el precepto no afecta al
carácter accesorio de la hipoteca, ni altera la cesión de créditos tal y como
se regula en el Código Civil, pero también es indudable que añade un párrafo
por el que se separa la cesión del crédito de la cesión de la titularidad de la
hipoteca, siendo así que esta última ha de llevarse a cabo en escritura pública
e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
El doble elemento que conforma la
acción hipotecaria, el crédito como elemento principal, y la hipoteca como
elemento accesorio, tiene a su vez una distinta regulación que en el caso de la
hipoteca no puede eludir su contenido registral, pues es el contenido estricto
del asiento registral el que determina la posibilidad de acudir al
procedimiento de ejecución hipotecaria (artículo 130 LH ), siendo la
inscripción la que otorga legitimación ( artículo 38 LH )»
Esta
postura, favorable a la necesidad de acceso al registro de la cesión del
crédito hipotecario, es la mantenida por la Dirección General de los Registros
y del Notariado (entre otras, Resolución de 21 de marzo de 2013, BOE núm. 92, de
17 de abril de 2013) al entender que dado el carácter esencialmente registral
del procedimiento de ejecución hipotecaria y el carácter constitutivo que la
inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (cfr.
artículos 145 y 149 de la Ley Hipotecaria), solo puede procederse en los
términos proclamados por los asientos registrales.
A
mayor abundamiento de lo plasmado en las resoluciones citadas, en favor del
carácter preceptivo y obligatorio de la inscripción tenemos:
(i)
El principio propio de la disciplina legal hipotecaria de la
necesidad de la inscripción como requisito para la eficacia de la garantía
real. No sólo para entender constituida la misma, como antes ya hemos dicho, sino también para
la virtualidad de la modificación subjetiva afectante a alguna de las partes.
Citamos, siquiera por analogía, la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre
Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, que dispone en su
artículo 5 que la subrogación no surte efectos frente a terceros si no se ha inscrito
en el Registro. Pero es más, el artículo 6 de la indicada ley 2/1994 exige para
admitir la legitimación procesal ejecutiva del acreedor subrogado conforme a la
misma, la presentación, junto con el título ejecutivo oportuno, de la
correspondiente escritura de subrogación inscrita o certificación registral
sustitutoria, no habiendo razón alguna para diferenciar este supuesto del de la
cesión de créditos hipotecarios.
(ii)
El art. 244 del Reglamento Hipotecario establece que “La
cesión del crédito hipotecario se consignará en el Registro por medio de una
nueva inscripción a favor del cesionario, excepto en los casos a que se refiere
el artículo 150 de la Ley.”. Precepto este último que expresamente refiere como el
derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título
sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la
transferencia en el Registro, cuando la hipoteca se hubiere constituido para
garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador; "a
sensu contrario", esta norma conduce a la conclusión de que sí es
necesaria la inscripción para la transmisión de la garantía en los demás casos,
es decir, cuando la hipoteca no tenga por objeto la garantía de obligaciones
transferibles por endoso o al portador.
(iii)
La necesaria concordancia entre la pretensión del instante de la
ejecución contra el bien hipotecado y el título asentado registralmente,
proclamada en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria.
(iv)
Por lo que se refiere a la consideración como parte, si bien el
deudor cedido no es “tercero” en el préstamo que recibió, si lo es en la cesión que se haga del
mismo, en donde es ajeno o extraño al negocio de cesión del crédito en el que
no interviene.
Expuestas profusamente las dos corrientes existentes a día de hoy sobre la transmisión de créditos hipotecarios y la tenencia o no de legitimación activa para instar el correspondiente procedimiento de ejecución singular, reconduciendo la cuestión al supuesto de insolvencia declarada del deudor cedido, como anticipaba, puede surgir la cuestión acerca de la clasificación a dar al crédito adquirido con carácter previo al concurso de acreedores por una entidad resultante de la reorganización del sector bancario, sin que la transmisión conste en el registro de la propiedad.
Pues bien, según cual sea la
tesis que más nos convenza de las dos expuestas procederá la clasificación del
crédito como privilegiado especial conforme al 90.1.1 de la ley concursal
(inscripción voluntaria de la cesión) o como ordinario (inscripción
obligatoria) del artículo 89.3 de la misma ley. Una tercera opción intermedia,
podría ser la de entender la inscripción registral de la cesión como condición
suspensiva del privilegio especial y en aplicación del artículo 87.3 de la ley
concursal considerar el crédito como contingente, desplegándose las
consecuencias previstas en dicho precepto mientras no se confirme la
contingencia. Tal planteamiento, sin duda, incitaría a los acreedores
cesionarios a regularizar registralmente sus créditos.
Si seguimos la opción de entender
que la inscripción de la cesión tiene carácter obligatorio para que la garantía
real despliegue todos sus efectos, las consecuencias pueden afectan al mismo
reconocimiento del crédito. Piénsese que en tal caso, al asumir que el crédito
no está asegurado con garantía real (al constar la misma a nombre del anterior
acreedor) no operaría el reconocimiento forzoso o comunicación de oficio - en
palabras de MUÑOZ PAREDES - de que gozan tales créditos hipotecarios conforme
el artículo 86.2 de la ley concursal. De manera que en el nuevo acreedor
surgiría la carga de insinuar su crédito en plazo, so riesgo de quedar
subordinado ex artículo 92.1 de la misma ley.
Como
hemos venido anticipando, todo lo anterior es plenamente aplicable a los
créditos adquiridos por la SAREB, ya que ni el carácter obligatorio de la
transmisión de activos a favor de la misma ni la naturaleza de acto
administrativo de dicha adquisición, conforme el artículo 35.1 y la disposición
adicional 9ª de la Ley 9/2012, de 14
de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, incide
sobre la reglamentación hipotecaria de la materia. Aunque, ¿quién sabe? lo
mismo, a la vista de los intereses en juego, el legislador crea una norma ad
hoc que permita al «banco malo» eludir la normativa hipotecaria a efectos
de privilegiar su posición. Precedentes ya existen. Concretamente, la
disposición final tercera del Real Decreto Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección
a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas
de carácter financiero que modifica los artículos 36.4 y
44.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de
entidades de crédito, bajo el pretexto de que la SAREB pueda desarrollar de
forma eficaz las funciones que tiene encomendadas, altera el sistema concursal sin
modificar la ley concursal excluyendo de la posibilidad de subordinación por
especial vinculación (art. 93.2.1 LC) a los créditos adquiridos por la SAREB y
ello aun cuando ésta sea accionista de la concursada. Conforme lo visto, lo
mejor será no dar ideas.
([2]) De un total de 45 Cajas de Ahorros (a
comienzos de 2010), 43 han participado en algún proceso de reestructuración, lo
que en volumen de activos representa el 99,9% del Sector. La consolidación ha
comprendido nueve fusiones, siete SIPs (Sistema Institucional de Protección) y
dos adquisiciones. Como parte del propio proceso, se han creado catorce bancos
instrumentales. [Fuente: página web de la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CAJAS DE
AHORRO. www.cajasdeahorros.es]
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