EL FUMUS BONI IURIS EN EL METAVERSO. A PROPÓSITO DEL AJMer 9 BARCELONA DE 21 DE OCTUBRE DE 2022

A estas alturas cualquiera con un mínimo de curiosidad sobre el mundo digital sabe que NFT es el acrónimo en inglés de Non Fungible Token (Token No Fungible). Parece ser que los primeros NFTs  surgieron allá por el año 2012, con la creación de los Colored Coins (tokens con características especiales que los identificaban como únicos dentro de la red Bitcoin), cuya idea fue presentada por Yoni Assia (fundador de eToro) en su blog personal. No obstante, no fue hasta el año 2017 cuando los NFTs adquirieron cierta popularidad en el mundo cripto con CriptoKitties (un juego de blockchain en la plataforma Ethereum que permite a los jugadores comprar, criar y vender gatos virtuales con características únicas).

 

A su vez, uno de los primeros casos conocidos de criptoarte fue el del NFT denominado Quantum creado por Kevin McCoy. La indicada obra digital representaba una figura geométrica animada sobre un fondo negro que iba cambiando de color y de forma. Fue vendida por 1.472.000 dólares tras subastarse por Sotheby´s en 2021. Viendo la información publicada por la propia sala de subastas sobre la indicada obradigital puede observarse como se trata de un token ERC-721, que fue registrado en la blockchain Namecoin (creada a partir de una bifurcación o hard fork de Bitcoin en 2011).

 

Es recurrente, al tratar sobre el concepto de NFT, afirmar que se trata de un criptoactivo único e irrepetible. Tal idea habría que completarse con el hecho de que no existe un único tipo de NFTs, sino que según sus funcionalidades pueden distinguirse distintas tipos: para arte (NFART), para juegos (https://axieinfinity.com/), cromos deportivos digitales o coleccionables (p. ej. en relación a la NBA: https://nbatopshot.com/).

 

El Derecho no podía ser ni mucho menos ajeno al fenómeno de los NFTs y así tenemos como los indicados activos ya se han usado en los EEUU para notificar una decisión judicial o como la 12ª edición de la Clasificación de Niza de la (que entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2023) de la EUIPO (Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea incorporará el término archivos digitales descargables autenticados por tókenes no fungibles en la clase 9. Considerándolos como certificados digitales únicos registrados en una cadena de bloques que autentifican elementos digitales, pero son distintos de dichos elementos digitales. Curioso que para la EUIPO el término NFT, por si solo, no es aceptable, en cuanto ha de especificarse el tipo de artículo digital autenticado.

 

Por lo que se refiere al derecho español, hasta ahora la única mención a NFTs la teníamos en la Dirección General de Tributos, quien mediante consulta de 10 de marzo de 2022 (V0486-22) define a los “tokens no fungibles” como “certificados digitales de autenticidad que, mediante la tecnología blockchain (la misma que se emplea en las criptomonedas) se asocia a un único archivo digital. Por tanto, los NFTs actúan como activos digitales únicos que no se pueden cambiar entre sí, ya que no hay dos iguales y cuyo subyacente puede ser todo aquello que pueda representarse digitalmente tales como una imagen, un gráfico, un vídeo, música o cualquier otro contenido de carácter digital, incluso obras de arte como pueden ser, en su caso, las que son objeto de consulta”.

 

Por parte de los tribunales españoles, aún se había planteado cuestión alguna relativa a los NFTs, hasta el pasado 29 de Julio de 2022, fecha en la que se interpuso demanda de infracción de propiedad intelectual contra una empresa integrada en un conocido grupo textil español que había tokenizado, creando NFTs, diversas obras de arte (cuadros de Miró, Tàpies y Barceló) de las que era legítimo titular. De dicho procedimiento está conociendo actualmente el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona, quien, en relación a las medidas cautelares interesadas junto con la demanda, dictó el pasado 21 de octubre de 2022 un auto por la que estimaba parcialmente las indicadas medidas cautelares coetáneas. Pese a ser de obligada lectura para todo jurista, paso a reseñar brevemente algunos de los planteamientos de la resolución que me han parecido harto sugestivos.

 

Tal y como he anticipado, como antecedentes fácticos se alegan por la actora la utilización por MANGO de manera inconsentida y no autorizada en el tráfico económico, a través de NFTs y de publicaciones en distintas plataformas digitales y redes sociales(Linkedin, Instagram y TikTok), así como en el metaverso Decentraland, en el marketplace Opensea y en la tienda física que inauguró en Nueva York, de una serie de cuadros de artistas españoles (de los cuales es legítima tenedora, por contrato de cesión suscrito con la propietaria de las obras, otra empresa del grupo).

 

Tal y como indica la comentada resolución, la cuestión nuclear del asunto está en determinar hasta dónde alcanzan los derechos del MANGO en cuanto titular de los cuadros originales. Esto es, si convertir una obra de arte en un NFT supone una modificación de la obra que pueda afectar a los derechos de su autor o si, por el contrario, cuando se compra una obra de arte se adquiere un derecho absoluto de disfrute y explotación en cualquier modo y en cualquier escenario, y si la tokenización de las obras puede considerase un uso inocuo que no requiera autorización de sus autores.

 

Al respecto, si bien la propia juzgadora reconoce (al examinar la concurrencia del requisito fumus boni iuris) que la complejidad de las cuestiones controvertidas dificulta la posibilidad de que pueda formarse un juicio provisional e indiciario que no prejuzgue el fondo del asunto y que permita dotar con absoluta certeza de apariencia de buen derecho a las pretensiones de la actora, concluye afirmando que  es dudoso que el derecho de exhibición del propietario del soporte de una obra artística pueda amparar la reproducción y transformación de la misma mediante la creación de una nueva obra de arte digital que incorpore y transforme aquella preexistente en un NFT, o pueda considerarse como un "uso inocuo", excluyendo la necesidad de autorización del titular de la obra preexistente.

 

Razonamiento el anterior que, parece, iría en línea con lo ya manifestado por la Dirección General de Tributos en la consulta anteriormente citada, en donde se razonaba que “parece que tampoco procedería la calificación de la venta de los “token” objeto de consulta como entregas de bienes dado que parece que, en todo caso, el bien subyacente no será la propia fotografía digital como bien corporal existente, de forma que la tenencia del NFT no parece dar derecho, en su caso, a la adquisición de dicho bien corporal”.

 

Por otro lado, no puede obviarse que el apartados 1 del artículo 21 de la Ley de Propiedad Intelectual deja claro que “la transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente”. Atribuyendo el apartado 2 del mismo precepto el derecho del autor de la obra preexistente (y que ha sido transformada) a autorizar, durante todo el plazo de protección de sus derechos sobre ésta, la explotación de esos resultados en cualquier forma y en especial mediante su reproducción, distribución, comunicación pública o nueva transformación.

 

Por último, hay que tener presente que el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre derechos de autor (1996), que adapta el Convenio de Berna al entorno digital deja claro (Declaración concertada respecto del Artículo 1.4) que el almacenamiento de una obra protegida en forma digital en un medio electrónico constituye una reproducción que necesita la aprobación previa del titular de los derechos de autor.

 

En todo caso, lo que es indudable es que la comentada resolución del Juzgado de lo Mercantil 9 de Barcelona pone de manifiesto (una vez más) que cada día se torna más necesario para todos los operadores jurídicos (desde la universidad hasta la escuela judicial y/o colegios de abogados) una formación especializada en Derecho TIC.