LOS AVALES DEL ESTADO (LÍNEAS ICO-COVID), EL CONCURSO DEL DEUDOR AVALADO Y EL LABERINTO HACIA EL CONVENIO DE ACREEDORES

Es sabido que ante el inédito escenario que supuso para la economía la crisis sanitaria generada por la pandemia que se inició en el año 2020 y como medida para paliar sus efectos y fomentar la reactivación económica, el Estado abrió líneas de avales públicos para garantizar préstamos y operaciones de financiación, facilitar el acceso al crédito y la liquidez de los beneficiarios (Línea Liquidez) y promover nuevas inversiones (Línea Inversión).

 

Los concretos términos y condiciones de las líneas de avales se fijaron mediante Acuerdos del Consejo de Ministros (siendo el primero de 24 de marzo de 2020, relativo al primer tramo de la Línea Liquidez) y se encomendó su gestión al Instituto de Crédito Oficial[1].

 

A su vez el ICO suscribió con las entidades financieras (a estos efectos se entendían como tales las entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico y entidades de pago) acuerdos marco mediante los cuales las entidades financieras otorgarían y aprobarían las operaciones de financiación avaladas, conforme a sus políticas de admisión y análisis de riesgo con las empresas y autónomos demandantes y, en caso de impago, tales operaciones serían cubiertas en un 80 % (del principal) por el indicado organismo público.

 

Siendo las magnitudes más que relevantes[2], lo cierto es que se suscribieron operaciones de financiación hasta alcanzar los topes fijados para cada línea de avales y no siempre siguiendo las entidades financieras sus propias políticas de riesgos. A ello contribuyeron sin duda la urgencia y las circunstancias excepcionalmente graves del momento, si bien - al menos esa es mi impresión - las entidades financieras aprovecharon la ocasión para trasladar al Estado gran parte del peso de la mochila de riesgo crediticio que cada tenía  en ese momento con sus clientes.  ¿Quién no recibió en aquellos días una llamada de su banco de cabecera ofreciéndole cancelar anticipadamente la póliza de turno (que todo sufrido autónomo tenemos para la gestión de los imprevistos de nuestro día a día) para suscribir otra (o sorpresa) por mayor importe y mejores condiciones, eso si incluida dentro de las líneas ICO y, por ende, con el afianzamiento del Estado? Oportunismo al que contribuyó, sin duda, el hecho que tal régimen de ayudas estaban sujetas, en el marco de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, bien al denominado régimen de Minimis (en el que se establecen unos límites que exoneran de la obligación de notificación previa a la Comisión Europea), bien al Marco Temporal de exención de ayudas de Estado, adoptado por la Comisión el 19 de marzo de 2020.

 

Sobre la forma en que procedió en aquellos días y lo que está por venir, considero de lectura obligada el informe emitido por  el Tribunal de Cuentas de fiscalización del otorgamiento de avales del Estado por medio de las líneas ICOpara hacer frente al impacto económico y social del Covid-19 (ejercicio 2020)datado el pasado 29 de junio de 2022.

 

Pues bien, una vez vencidos los periodos de carencia de las operaciones avaladas por el ICO (tras sucesivas ampliaciones de los mismos), no solo empezaron a llegar los primeros impagos de los préstamos avalados sino que inclusive los prestatarios empezaron a instar concurso de acreedores, al no haber podido superar la situación de crisis arrastrada desde la pandemia. Y así empezaron a surgir las primeras controversias sobre el tratamiento en sede concursal de tales avales del ICO. Tal era el estado de la cuestión que el Ministerio de Justicia, a través de la Abogacía General del Estado, publicó una nota con el elocuente título de “régimen de cobranza aplicable a los avales otorgados en virtud de los RealesDecretos-Leyes 8/2020 y 25/2020 en caso de concurso del deudor avalado”.

 

Por lo que a los Tribunales se refiere, que sepa, a la fecha se han pronunciado sobre la clasificación de los créditos avalados por el ICO, el Juzgado de lo Mercantil 11 de Barcelona, enSentencia de 4 de marzo de 2022 y el Juzgado de lo Mercantil 2 de La Coruña, en Sentencia de 7 de marzo de 2022.

 

Por último[3], el legislador en un intento de dejar cerrada la cuestión ha introducido en el Proyecto de Ley dereforma del texto refundido de la Ley Concursal - actualmente en tramitación y que entrará en vigor, Dios mediante, en julio/octubre del presente año - la Disposición Adicional Octava (DA 8ª), que versa exclusivamente sobre el régimen aplicable en sede concursal de los créditos resultantes de los avales de marras.

 

Llegados a este punto, puede intuirse que la práctica totalidad de las empresas y autónomos de este país que actualmente atraviesan dificultades financieras tienen en su balance este tipo de operaciones, e inclusive la mismas pueden llegar a representar una parte considerable de su pasivo (¿40 %? ¿50 %?). Siendo así las cosas y ante la opción real (y hasta recomendable) para tales deudores de acudir a los institutos preconcursales o directamente instar concurso de acreedores, se torna de interés conocer el andamiaje jurídico de tales créditos cara a afrontar de la mejor forma posible la negociación tendente a obtener el voto favorable a la hipotética  propuesta de convenio. Piénsese, que conforme la indicada DA 8ª, tales créditos, de ser concursales, tienen el rango de ordinarios y conforme el art. 376 del vigente TRLCo[4] (mayorías necesarias para que la aceptación de propuestas de convenio), para el buen fin de una propuesta de convenio, en el mejor de los casos necesitamos que el pasivo ordinario favorable al convenio sea superior al que vote en contra o se oponga al mismo. Siendo necesario tener que contar con el 50 % o el 65 % del pasivo ordinario según cual sea el concreto contenido de la propuesta de convenio[5].

 

Pues bien, en este punto es donde entramos en terreno proceloso que me hace augurar que el exiguo número de convenios que conseguían el plácet de los acreedores y, por ende, resultaban aprobados, va a ser cada más más reducido. Veamos los motivos que me llevan a tal agorero pronóstico.

 

En primer lugar, respecto de la competencia para negociar el sentido del voto, la Administración ha virado desde una posición en que atribuía tal facultad directamente a la AEAT (véase nota emitida por Ministerio de Justicia anteriormente mencionada: “la competencia para negociar y suscribir convenios […] corresponde a determinados órganos de la AEAT”) hacia otra en donde delega tal atribución a la entidad financiera de turno (DA 8ª: “corresponderá a las entidades financieras titulares del crédito principal avalado el ejercicio por cuenta y en nombre del Estado de las comunicaciones, ejercicio del derecho de voto o reclamaciones que fueran oportunas para el reconocimiento y pago de los créditos derivados de estos avales”), si bien tal delegación se realiza con matices y así:

 

CONTENIDO PROHIBIDO: En primer lugar, para aspirar a incluir dentro de su ámbito a los créditos derivados de estos avales públicos, la propuesta de convenio no puede tener determinado contenido (por ejemplo, modificar o extinguir las garantías que tuviera la operación financiera, ex apartado a) del ordinal 3 de la DA 8ª).

 

AUTORIZACIÓN PREVIA AEAT PARA QUITAS Y ESPERAS EN PLANES DE REESTRUCTURACIÓN. Para que las entidades de crédito puedan votar favorablemente en nombre y por cuenta del Estado a los planes de reestructuración que concedan aplazamientos, fraccionamientos y quitas de las cantidades adeudas será preceptivo recabar previamente su aprobación por parte del Departamento de Recaudación de la AEAT.

 

¿AUTORIZACIÓN PREVIA AEAT PARA QUITAS Y ESPERAS EN PROPUESTAS DE CONVENIO? El régimen de autorización previa para quitas y esperas está expresamente previsto para los planes de reestructuración, pero nada dice la DA 8ª en relación a las propuestas de convenio. ¿significa eso que en tal caso no será necesaria tal asentimiento de la AEAT? Lamentablemente entiendo que la respuesta ha de ser negativa.

 

En primer lugar, si acudimos al contenido del pliego para la licitación para la contratación del servicio decontrol y seguimiento de las recuperaciones y cobranza de los avales ICO-COVID que se llevó a cabo por parte del ICO y de la que resultó adjudicataria la consultora PwC , del mismo parece intuirse que el papel de las entidades financieras será el de proponer justificadamente el sentido del voto (una vez haya examinado la propuesta de convenio realizada dentro del concurso, llevando a cabo un análisis de la capacidad económico-financiera del deudor para hacer frente o no a la quita y la espera ofrecidas con los ingresos netos que dispone), nada más. Por lo que se refiere a PwC (en cuanto encargada del servicio de control y seguimiento) a la misma se le atribuye la labor de verificar[6] que la propuesta de sentido de voto no es contraria a lo establecido en la normativa aplicable a los Avales ICO-COVID, las políticas internas de las Entidades Financieras ni a las directrices establecidas por ICO en los procesos recuperatorios. Por otro lado, el ordinal 3.d) de la DA 8ª declara expresamente aplicable a las propuestas de convenio lo previsto en el artículo 10.3 de la Ley General Tributaria (precepto que concede a la AEAT el derecho de abstención en los procesos concursales, así como el derecho de suscribir con el deudor convenios singulares de pago). Pareciendo, pues, que el legislador se está llevando al campo de la AEAT la negociación directa con el concursado de la forma de cobro del crédito concursal resultante del aval concedido, vía suscripción de un acuerdo singular, dejando en el tejado de las entidades financieras la negociación limitada de los planes de reestructuración (recordemos que en determinados supuestos en los mismos será necesaria la autorización previa de la AEAT). En este sentido y con el deseable fin de homogeneizar el proceder administrativo y por evidentes razones de seguridad jurídica, se torna fundamental la elaboración por la AEAT de una instrucción técnica al respecto, de obligado cumplimiento para sus dependencias regionales.

 

Si bien, dada la defectuosa técnica legislativa empleada, se me antoja que ocasionará en la práctica no pocos problemas la solución del legislador de “sacar” el crédito ordinario por avales ICO-COVID de la propuesta de convenio de acreedores para someterlo al régimen de los acuerdos singulares, a voluntad de la AEAT. Y ello, por varias razones:

-- Los convenios singulares están previstos para los créditos concursales privilegiados de carácter público, créditos que no computan para la determinación del quorum de constitución de la junta de acreedores (art. 366.2  TRLCo). En cambio, la ley (tanto el texto vigente como la reforma en tramitación) no excluye de tal cómputo a los créditos ordinarios por avales ICO-COVID (pese a haberlos privilegiado haciéndoles extensivo el régimen del artículo 10.3 de la Ley General Tributaria), hablando de “pasivo ordinario del concurso” o “pasivo del concurso que pudiera resultar afectado por el convenio”. Por lo que en concursos de acreedores donde tal pasivo ordinario por avales represente un porcentaje importante de la total deuda y la AEAT haga mutis por el foro el día de la junta, el concursado podría encontrar dificultades, no ya para conseguir la aprobación de la propuesta convenio, sino siquiera para la propia constitución de la junta de acreedores. Aparte que, como decimos, al tener que computarse para la aprobación del convenio unos créditos que “escapan” del mismo, se está incrementando la dificultad para conseguir alcanzar las mayorías del art. 378 TRLCo. (art. 376 del proyecto de ley en trámite).

-- En otro orden de cosas, por coherencia normativa el legislador debería modificar el actual art. 396 TRLCo (sobre extensión necesaria del convenio), en el sentido de precisar que en relación a los créditos ordinarios que quedan vinculados por el convenio judicialmente aprobado deben quedan excluidos los créditos ordinarios por avales ICO-COVID, dada su especial caracterización.

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[1]             Entidad pública empresarial de las previstas en el artículo 84 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, adscrita al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, con la naturaleza jurídica de entidad de crédito y la consideración de Agencia Financiera del Estado, con personalidad jurídica, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión para el cumplimiento de sus fines.

 

[2]             Solo el RD-Ley 8/2020, fijó en 100.000 millones de euros el primer tramo de la Línea Liquidez. El cual, ni que decir tiene, fue posteriormente fue ampliado.

[3]             Prueba número doce.

[4]           Sobre las mayorías necesarias para que la aceptación de propuestas de convenio.

[5]           Conforme apartados 2 y 3 del indicado artículo 376

[6]           En el plazo máximo de 3 días hábiles desde la recepción de cada comunicación de propuesta de voto al convenio