EL BUENO (IBERDROLA), EL FEO (EL CONFIDENCIAL) Y EL MALO (ACS) O LA FILTRACIÓN PERIODÍSTICA INTERESADA COMO ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL (DENIGRACIÓN). SJMER 4 DE MADRID 19 ABRIL 2022.

 

Conforme los arts. 2 y 3 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) para tipificar un acto como de competencia desleal se requieren tres elementos (i) que el acto sea realizado por un persona física o jurídica que actúe en el mercado (empresario, profesional, etc..); (ii) que el acto se realice en el mercado y (iii) que el mismo tenga una finalidad concurrencial.

 

Como indica la mejor doctrina (SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., La ampliación del concepto de competencia desleal, El derecho mercantil en el umbral del siglo XXI: libro homenaje al Prof. Dr. Carlos Fernández-Novoa) el concepto de mercado que acoge la LCD se interpreta en sentido amplio: ámbito de relaciones de intercambio que implican decisiones económicas en las que pueden influir, real o potencialmente las actuaciones de competencia desleal. Por su parte, la finalidad concurrencial el apartado 2 del art. LCD la presume «cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero».

 

Uno de los tipos de los actos de competencia desleal son los actos de denigración (art. 9 LCD) y que consisten en la «la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes».

 

Sobre los indicados actos de denigración se han hecho eco estos días los medios de comunicación de este país en relación a una sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 4 de Madrid, mediática sin duda tanto por la génesis de los hechos sobre los que versa (publicación de una noticia en un medio digital) como por la relevancia de las empresas intervinientes en el procedimiento que concluye con tal resolución (IBERDROLA y ACS). Por tales motivos, así como por la materia que trata (actos de denigración) y, sobre todo, por la alta calidad técnico-jurídica de la nombrada sentencia, me ha parecido de interés hacer una breve disección y comentario de la misma (la cual espero sea útil a la par que amena).

 

Los hechos enjuiciados parten de la publicación el 22 de febrero de 2021 por el diario digital “El Confidencial” de una noticia acerca de la preparación por parte de Florentino Pérez (presidente de ACS) de una demanda de 2.600 millones de euros contra IBERDROLA en relación al conocido como caso Villarejo (que actualmente se instruye ante la Audiencia Nacional). La referida información llegó a tener alcance internacional y así Iberdrola fue objeto de varias demandas civiles ante el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York que se basarían, entre otros hechos, “en el presunto espionaje y chantaje de Iberdrola a Florentino Pérez y sus entidades empresariales”.

 

Ante tal situación, IBERDROLA acude a los Tribunales interesando (i) la declaración como acto de denigración de la difusión de tal noticia por parte de ACS, (ii) la condena a ACS a cesar en tal acto, (iii) la retirada de la noticia y (iv) la condena a ACS a la publicación de la sentencia en el mismo medio en que se publicó la noticia de marras.

 

Alega, resumidamente, IBERDOLA que la noticia fue filtrada desde ACS, competidora directa no solo en el sector eléctrico y energético (concurren a las mismas licitaciones sobre renovables, redes eléctricas, “retail”, etc.), sino también en el mercado financiero (ambas cotizan en el Ibex 35), con el fin de menoscabar su reputación y perjudicarle en el mercado, generándole una manifiesta desventaja competitiva y un grave perjuicio (la noticia genera la impresión de que IBERDROLA ha actuado, con ayuda del siniestro comisario, de forma contraria a derecho), dadas las dudas que, con esta noticia, se pueden generar en relación con la situación económica de la entidad y el destino de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2020 (la filtración y publicación de la noticia se llevó a cabo dos días antes de la presentación de resultados 2020 del Grupo a accionistas e inversores).

 

Por lo que a ACS se refiere, niega en su totalidad el relato de IBERDROLA, de manera que quedan como hechos controvertidos: (i) La filtración por parte de ACS de la noticia objeto del procedimiento. (ii)  La veracidad de la noticia. (iii) La concurrencia de los requisitos previstos en los artículos 2 y 9 LCD para calificar la conducta como desleal por constituir un acto de denigración.

 

En primer lugar, por lo que a la autoría de la filtración considera el juzgador que ha quedado probado que ACS informó directamente a El Confidencial o bien le confirmó su propósito de interponer la demanda en los términos expresados en la noticia. Entre otros razonamientos, parte de la declaración del periodista autor de la noticia, quien admitió que contrastó la información, a lo que une la declaración del responsable de comunicación de IBERDROLA, quien aseveró que nadie había contactado con su gabinete para confirmar o desmentir la noticia, por lo que la ecuación se despeja señalando a ACS. A más a más, refiere como ACS una vez publicada, no desmintió la noticia («lo que en, buena lógica, habría sido una reacción razonable si la información publicada no se hubiera ajustado a la realidad»).

 

Por lo que a la veracidad de la noticia se refiere, la sentencia considera probado que ACS jamás tuvo intención de interponer la nombrada demanda (así lo declaró el secretario general de su consejo de administración).

 

Llegados a este punto, la prosperabilidad de la acción declarativa de deslealtad ejercitada por IBERDROLA exigía la concurrencia del requisito genérico previsto en el art. 2.1 LCD, que el comportamiento se haya realizado en el mercado con fines concurrrenciales (art. 2.1 LCD), y que el comportamiento denunciado sea subsumible en tipo de deslealtad previsto en el artículo 9 LCD. Los cuales considera el juzgador que concurren en el caso enjuiciado.

 

Considera la sentencia cumplido el presupuesto del art. 2.1 LCD en cuanto ACS no sólo concurre en el mercado con IBERDROLA sino que son competidoras. Y compiten en el mercado energético y también en el mercado financiero pues ambas cotizan en el Ibex 35. Por otro lado, El hecho negativo que se trasladó al mercado fue la decisión de reclamar a IBERDROLA una cantidad (2.600 millones de euros) que  representaba el 72% del beneficio neto de IBERDROLA en el ejercicio 2020 y que, por consiguiente, era de suficiente envergadura como para generar una natural y lógica incertidumbre en los interesados (inversores, accionistas) en dicha mercantil. Así pues, « Como conclusión, del análisis circunstanciado del comportamiento de ACS se colige que el mismo se realizó en el mercado con fines concurrenciales en cuanto comportamiento realizado por un competidor e idóneo para influir en la estructura del mercado. El comportamiento es idóneo para influir en la estructura del mercado porque se está trasladando a éste un hecho negativo de un competidor relacionado con la legalidad de su conducta y que pude afectar a su estructura patrimonial»

 

Por último, considera la sentencia que la reseñada conducta es subsumible en el art. 9 LCD (acto de denigración), en cuanto concurren:

 

1.     Idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito. «Tal y como la literatura académica documenta de manera extensa que existe una relación positiva entre la reputación corporativa de una empresa y su rendimiento financiero. El comportamiento de ACS (publicación de la noticia referida) es objetivamente apto para menoscabar el crédito en el mercado porque la demanda que se anuncia se vincula a una presunta actuación antijurídica de IBERDROLA que habría causado un importante daño a ACS (2.600 millones de euros) hasta el extremo de poner en riesgo personal el propio patrimonio de D. Florentino Pérez. A través de la noticia y al socaire procedimiento penal seguido por el asunto Villarejo, públicamente conocido, se está trasladando al mercado que IBERDROLA usó, presuntamente, los servicios del comisario Villarejo para “impedir” que ACS accediera al consejo de administración de IBERDROLA. Ello cuando esta cuestión de la presencia de ACS en el consejo de administración de IBERDROLA se resolvió hace años por los tribunales (Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia y Tribunal Supremo) conforme a la legislación mercantil».

 

2.     Impertinencia de la publicación. «La publicación del propósito de ACS de formular la demanda se ha revelado impertinente desde el momento en que ha resultado probado que nunca existió tal propósito».

 

3.     Contexto. Como ya he señalado, la noticia se publicó dos días antes de la presentación de los resultados de IBERDROLA (“earnings calls”), produciendo como efecto inmediato el descenso de la cotización de la acción

 

4.     Finalidad. A la vista de los hechos que han resultado probados, concluye la sentencia que la única finalidad de la publicación fue perjudicar a IBERDROLA en el mercado.

 

Por lo expuesto, como reflexión final, tengo claro que de vivir el maestro Leone, si pensara hacer un remake de su afamada película, tendría más que claro a quien darle los papeles de bueno, feo y malo 😉