REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD DE CRIPTOACTIVOS. A PROPÓSITO DE LA CIRCULAR 1/2022, DE 10 DE ENERO, DE LA CNMV

 

A la espera de que la regulación europea sobre criptoactivos (MiCA) termine de vez la luz, el BOE del 17/01/2021 publica la primera norma que regula la publicidad de criptoactivos en nuestro país y que ha sido elaborada por la CNMV, se trata de la Circular 1/2022.

 

No está de más recordar que la capacidad normativa de la CNMV se encuentra recogida en el artículo 21 del vigente Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores (TRLMV), conforme el cual tal potestad la podrá ejercer «para el adecuado ejercicio de las competencias que le atribuye esta ley», teniendo por finalidad «el desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los reales decretos aprobados por el Gobierno o en las órdenes del Ministerio de Economía y Competitividad».

 

Si bien es presupuesto habilitante para que la CNMV pueda ejercer la indicada facultad normativa el que la disposición que venga a desarrollar le habilite de modo expreso para ello, en el caso de la Circular 1/2022, la misma se ha elaborado haciendo uso de la habilitación legal prevista en el artículo 240 bis del TRLMC (precepto añadido por la disposición final 2.1 del RD-Ley 5/2021, de 12 de marzo), conforme el cual «La CNMV podrá someter a autorización u otras modalidades de control administrativo, incluida la introducción de advertencias sobre riesgos y características, la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos presentados como objeto de inversión, con una difusión publicitaria comparable, aunque no se trate de actividades o productos previstos en esta Ley. La CNMV desarrollará mediante circular, entre otras cuestiones, el ámbito subjetivo y objetivo y las modalidades concretas de control a las que quedarán sujetas dichas actividades publicitarias».

 

Precedente.

 

La propia CNMV ya elaboró un documento, a modo de directrices o recomendaciones, el 8 de febrero de 2018 (completado por otro de 20 de septiembre del mismo año) donde exponía sus criterios iniciales de actuación, entre otros, en relación a las criptomonedas e ICOs. Aparte de haber emitido un comunicado conjunto con el Banco de España sobre lacuestión.

 

Marco normativo de referencia.

 

Como toda norma de rango reglamentario que versa sobre la actividad de publicidad, la Circular 1/2022 ha de ser conforme con las normas legales reguladoras de la publicidad en España (principalmente, Ley 34/1998, de 11, de noviembre, General de Publicidad; la Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal; Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa; Ley 7/2010 de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual).

 

Entrada en vigor.

 

Conforme la disposición final 2ª de la Circular, la misma entrará en vigor al mes de su publicación en el BOE.

 

Ámbito objetivo de la Circular (norma 3).

 

Definición de criptoactivo.

 

En la letra e) de la norma 2 se define como la «representación digital de un derecho, activo o valor que puede ser transferida o almacenada electrónicamente, utilizando tecnologías de registro distribuido u otra tecnología similar».

 

Ámbito objetivo (norma 3).

 

Tras delimitar en la norma 2 las actividades que se consideran publicitarias, en la norma 3 se establece una presunción sobre la consideración de criptoactivo como objeto de inversión aunque eventualmente pueda ser utilizado como medio de cambio siempre que se promueva su adquisición o se haga cualquier referencia a su rentabilidad, precio o valor, actuales o futuros, que pudiera sugerir una oportunidad de invertir en dicho criptoactivo.

 

Igualmente, en la norma 3 se fijan los criterios para entender una actividad publicitaria como dirigida a inversores españoles, a saber, (a) se realice mediante medios físicos ubicados en España, (b) a través de medios comunicación españoles (incluyendo páginas web/dominios) (c) mediante el uso del español o lenguas oficiales salvo que contengan medidas que atestigüen que los servicios o productos promocionados no están dirigidos o no son accesibles a inversores en España.

 

 

Por otro lado, se determina qué no se considerará actividad publicitaria, y por tanto quedará excluida del ámbito de la Circular, entre otras algunas actividades profesionales («white papers», publicaciones que sobre criptoactivos que emitan los analistas o comentaristas independientes y que no estén patrocinadas o promocionadas), o determinados activos únicos no fungibles (NFT) o aquellos que por sus características no sean susceptibles de ser objeto de inversión (¿?), así como la publicidad sobre seminarios técnicos, cursos y jornadas sobre criptoactivos que en ningún caso fomenten la inversión en los mismos. Considerándose que existe tal fomento cuando se ofrezcan de manera gratuita o por precio simbólico y sean promovidos por los sujetos sometidos a la Circular o partes vinculadas a los mismos.

 

Ámbito subjetivo (norma 4).

 

Además de incluir a los proveedores de servicios sobre criptoactivos cuando realicen actividades publicitarias sobre criptoactivos, quedan sometidos los proveedores de servicios publicitarios, así como cualquier otra persona física o jurídica que, ya sea por iniciativa propia o a través de terceros, realice una actividad publicitaria sobre criptoactivos.

 

Llama la atención que la Circular, como hemos visto, que a priori parece que los proveedores de servicios sobre criptoactivos quedarán sujetos a la circular cuando realicen actividades publicitarias sobre criptoactivos, por lo que ha de entenderse que no lo estarán cuando realicen actividades publicitarias sobre el propio proveedor ¿o sí? Pensemos en el patrocinio de las camisetas de varios clubes de LaLiga.

 

Contenido y formato del mensaje publicitario (norma 5)

 

A destacar la exigencia de que la publicidad sea clara, equilibrada, imparcial y no engañosa y, en el caso de aquellas comunicaciones comerciales y piezas publicitarias que faciliten información sobre el coste o rentabilidad de un criptoactivo, se exige que se informe de forma clara, exacta, suficiente y actualizada, y de forma adecuada a su naturaleza y complejidad, las características de los medios de difusión utilizados y el público objetivo al que se dirijan.

 

Supervisión de la actividad publicitaria (normas 6 y 7).

Determina las funciones supervisoras de la CNMV distinguiendo entre las campañas masivas dirigidas al público en general (sometidas al régimen de comunicación previa que se detalla en la norma séptima), y el resto de acciones publicitarias que, al igual que aquellas, quedarán sujetas a la actuación supervisora de la CNMV que incluye los procedimientos y plazos para recabar información de los sujetos obligados y exigir el cese o rectificación de la publicidad que no se ajuste a la Circular, sin perjuicio de la aplicación, cuando proceda, del régimen sancionador previsto en la normativa aplicable.

 

En relación al régimen de comunicación previa al que deben sujetarse las campañas publicitarias masivas, los sujetos obligados deberán aportar, al menos diez días hábiles antes de su ejecución, un documento de comunicación previa de campaña publicitaria masiva que se ajustará al modelo que la CNMV incluya en su página web.

 

Para la calificación como masivas de las campañas se fija un baremo basado en el previsible alcance de la campaña, que podrá ser ajustado por la CNMV en función de la experiencia que se vaya adquiriendo en la aplicación de la Circular.

 

Anexos de la Circular

 

Contienen los principios y criterios generales a los que deberá ajustarse la publicidad, así como el contenido mínimo de la información sobre naturaleza y riesgos que deberá proporcionarse a los potenciales inversores en criptoactivos.