PRE-PACK CONCURSAL (II): ESTATUTO Y ESTATUS DEL EXPERTO INDEPENDIENTE EN REESTRUCTURACIÓN. A PROPÓSITO DEL AJMer 2 MÁLAGA 15 FEBRERO 2021

Si bien inicialmente pudiera pensarse que son términos sinónimos, si acudimos al diccionario panhispánico del español jurídico tenemos que “estatuto” es la norma escrita en que se plasma un régimen jurídico especifico, mientras que “estatus” es el estado de una cosa dentro de un marco de referencia. Al respecto y pensando en la figura del pre-pack concursal, el hecho de que no tenga una regulación expresa en nuestro Derecho ¿podría llevarnos a pensar que la figura central de dicho mecanismo para la salvación de empresas (el experto independiente o administrador en materia de reestructuración) carece de un estatuto jurídico definido? Lógicamente la respuesta no puede ser sino afirmativa, dado el principio de plenitud de nuestro ordenamiento, que impide la existencia de lagunas jurídicas. ¿y en qué medida tal estatuto puede afectar al estatus del experto? Pues bien, el recientísimo Auto del Juzgado de lo Mercantil 2 de Málaga de 15 de febrero de 2021 da respuesta a alguna de tales cuestiones a la vez que contiene razonamientos que arrojan luz sobre las otras. Por lo que paso a continuación a desgranar brevemente la indicada resolución judicial.

 

Como supuesto de hecho tenemos una empresa en la Costa del Sol malagueña que lleva más de 40 años dedicado a la concesión para venta y servicio-postventa de una conocida marca de vehículos, con una plantilla superior a los 30 trabajadores. Con una situación delicada en tiempos pre-covid, la pandemia viene a dar la puntilla al negocio y así a finales del 2020 la casa de vehículos resuelve el contrato de concesión. En tal escenario la empresa promueve y negocia un ERE extintivo de la totalidad de los contratos, el cual concluye sin acuerdo. En tal escenario y en seno de la comunicación del inicio de negociaciones para la refinanciación (art. 583 TRLCo) se interesa por la deudora una medida cautelar consistente “en el nombramiento de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración a fin de supervisar el proceso de venta de la unidad productiva”. Por parte del juzgado se accede a la solicitud, mediante el indicado Auto de 15 de febrero de 2021, el cual contiene una serie de pronunciamientos harto interesantes.

 

En primer lugar, como presupuestos para la adopción de la especial medida cautelar señala (siguiendo la estela marcada por las directrices del “Protocolo Pre-Pack Concursal” de los jueves de lo Mercantil de Barcelona de 20 de enero de 2021) las siguientes:

1)      Que el deudor se halle en insolvencia actual o inminente.

2)      Que descarte un escenario de viabilidad empresarial por no ser posible una medida de reestructuración o negociación con los acreedores.

3)      Que el juez competente para conocer la insolvencia designe un experto independiente.

4)      Que en dicha fase el experto elabore un informe dando cuenta de que el procedimiento de búsqueda de oferentes es público, transparente y concurrencial, garantizando asimismo que la información proporcionada a los acreedores y la representación procesal de los trabajadores es efectiva para garantizar que, una vez declarado el concurso, la venta de la unidad productiva en el escenario liquidatorio que prevé el art. 530 TRLCo se pueda autorizar en un plazo breve.

En segundo lugar y entrando ya en el estatuto jurídico del experto independiente, el mismo lo podemos centrar en tres puntos: nombramiento, ejercicio del cargo y retribución. 

Comenzando por su nombramiento ha de tenerse en cuenta que el experto independiente no es el administrador concursal, pero podrá llegar a ser el día de mañana el administrador concursal. Es por ello, que tal y como dice el auto del Juzgado Mercantil 2 de Málaga “le serán aplicables las normas previstas por el TRLCo para el estatuto de la administración concursal, en particular, en materia de nombramiento y responsabilidad”. Al respecto y dado que el apartado 2 del art. 61 del TRLCo (no vigente a día de hoy hasta que no se apruebe el Estatuto de la Administración Concursal, cuyo desarrollo reglamentario se recogió en la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Norma reglamentaria que tras más de un lustro sigue a la luna de Valencia) distingue a efectos de nombramiento de administración concursal entre concursos de tamaño pequeño, medio o grande, cuando dicho art. 61.2 entre en vigor entiendo que en la solicitud de pre-pack concursal, aparte de justificar los presupuestos que fundamentarían la adopción de la medida cautelar de preenvasado concursal (y referidos anteriormente), la deudora deberá informar sobre sus parámetros económicos a efectos de poder hacer un pronóstico sobre el tamaño con el que se calificaría su futuro concurso  de acreedores  y así saber cuáles pueden ser los profesionales idóneos para ser nombrados como expertos independientes (piénsese que para ser administrador concursal en concursos de tamaño mediano o gran tamaño seguramente se exigirán requisitos adicionales). Si acudimos al Proyecto de Estatuto de la Administración Concursal, aprobado por el Ministerio de Economía y Competitividad el 15 de julio de 2015, tales parámetros serán (i) número de trabajadores empleados (hasta 9/10-49/+50) (ii) número de acreedores (hasta 50/51-100/+100) (iii) estimación inicial de pasivo (hasta 2 millones/2-20 millones/+20 millones) (iv) valoración inicial de activo (hasta 2 millones/2-20 millones/+20 millones)  (v) cifra de negocio (hasta 2 millones/2-10 millones/+10 millones).

 

Por lo que se refiere al ejercicio del cargo, poco o nada hay escrito sobre la cuestión, salvo las resoluciones judiciales que poco a poco se van dictando. Ante ello y habida cuenta que la figura del pre-pack concursal lleva años funcionando en otros ordenamientos, puede ser enriquecedor acudir al derecho comparado. Concretamente me parece bastante útil la declaración de prácticas de insolvencia existente en Inglaterra para las ventas en pre-pack (“statement of insolvency Practice 16, más conocida por su acrónimo SIP16) y que proporciona una guía a seguir por el profesional designado para llevar a cabo esta concreta forma de reestructuración y a la cual me iré refiriendo en las siguientes líneas.

 

Comenzando por el impacto en el control patrimonial del deudor es primordial tener presente lo proclamado al respecto en el AJMer 2 Málaga de 15 de febrero de 2021 que estamos analizando, conforme el cual: “hasta el momento de la declaración de concurso, el experto independiente deberá respetar siempre y, sin injerencias, las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, pudiendo dejar constancia por escrito de los reparos que considere oportunos al procedimiento”. En dicha línea la SIP16 apunta (a su ordinal 5) que el experto independiente debe diferenciar entre dicho rol y el de administrador concursal “y explicarlo a los directivos y acreedores”. En dicha línea sigue la SIP16 (ordinal 7) indicando que el experto independiente debe dejar claro que su función no es asesorar a la empresa o cualquier parte relacionada con el comprador, a quienes debe interesar a que tengan un “asesoramiento independiente. Especialmente en los casos en que exista la posibilidad de que los directivos de la empresa intervengan en la adquisición de los activos transmitidos en pre-pack”.

 

Sin duda el núcleo de la función del experto independiente se ubica en la asistencia y supervisión del proceso de venta y que debe concluir con la plasmación detallada y documentada del mismo en su informe final. Respecto de las labores preparatorias para la venta y de búsqueda de oferentes para el auto de 15 de febrero de 2021 “deberán respetarse, en la medida que fueran aplicables, las reglas establecidas por el TRLCo para la enajenación de unidades productivas si bien adaptadas a esta fase pre-concusal”. Es por ello que de tal proceso el experto independiente deberá informar a los acreedores del proceso y podrá participar, en su caso, en las negociaciones, especialmente, con los acreedores privilegiados y públicos, así como con los representantes de los trabajadores.

 

Por último, en cuanto al informe final del experto independiente, la resolución malagueña es bastante elocuente sobre su contenido, indicando que deberá versar, al menos, sobre los siguientes extremos:

a)      Si la publicidad del proceso ha sido suficiente para garantizar la máxima participación de todos los interesados, acompañándose, en su caso, de medios de prueba.

b)      Si la información suministrada a todos los interesados durante el proceso se ha realizado en términos que ha garantizado la igualdad de oportunidades, acompañándose, en su caso, de medios de prueba.

c)       Si a consecuencia de lo anterior, ha quedado garantizada la libre y justa competencia entre los interesados.

d)      Si el precio final ofrecido para la adquisición preparada del activo en cuestión es razonable atendidas las circunstancias concretas.

e)      Si algún interesado o interesados (financieros o industriales) han anticipado a cuenta del precio final cantidades que hayan sido imprescindibles y necesarias para el mantenimiento de la actividad empresarial y de su valor durante todo el proceso.

f)        Previsión de la evolución de la valoración del activo o activos en cuestión, una vez declarado el concurso y en caso de no implementarse inmediatamente la venta preparada.

g)      Propuesta para llevar a efecto, mediante la preceptiva autorización y cuando proceda, una o varias ofertas de compra vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio o de activos en globo. O, en su caso, formulación de propuestas alternativas o complementarias.

En definitiva y tal y como señala la SIP16 (ordinal 6) se trata de proporcionar “información suficiente de modo que un tercero razonable e informado podría concluir que la venta pre-pack fue apropiada y que el experto ha actuado en defensa de los acreedores (“with due regard for the creditor´s interesests”).

Por lo que a la retribución del experto se refiere, el auto de 15 de febrero de 2021 establece que “será con arreglo a las normas del arancel, en cantidad correspondiente a los honorarios de la fase de liquidación, calculada según el número de meses en que efectivamente desarrolle las funciones atribuidas, de conformidad con el RD 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales”.

Para el caso de que el concurso de acreedores no llegara a declararse (caso por ejemplo de que se consiguiera el acuerdo de refinanciación o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio), tal retribución irá a cargo del solicitante del pre-pack. En este supuesto (desgraciadamente poco frecuente) ¿qué ocurriría si el deudor vuelve a incurrir en situación de insolvencia transcurrido un año y vuelve a interesar un pre-pack concursal en el marco de una comunicación del inicio de negociaciones para refinanciación (art. 583 TRLCo)? ¿podría volver a designarse como experto independiente al que fue designado en su día? Parece la opción más lógica, habida cuenta ya estaría familiarizado con la empresa y sus circunstancias, más aquí entraría en juego el estatus que tendría (concepto del que hablaba al principio de esta entrada) al haber sido en su día administrador en materia de reestructuración, esto es sus relaciones previas con la empresa. Piénsese que tendríamos a un profesional que, al no haberse declarado el concurso, habría cobrado sus honorarios de la solicitante. Tal circunstancia podría ser incardinada dentro de la incompatibilidad para ejercer como administrador concursal prevista en el art. 64.2 TRLCo (“haber prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años”). Personalmente considero que no concurría tal causa, en cuanto hay que estar no al dato de quién pagó los servicios sino al de quién designó al experto, que fue el juzgado.

 

En tal sentido, en un supuesto con cierta analogía el AJMer 1 de Córdoba de 5 de octubre de 2021 (que desestimaba la petición de separación del administrador concursal que previamente había sido administrador judicial penal de la concursada) concluye que “hay que estar a la especial figura y naturaleza jurídica del administrador judicial. El administrador judicial no es un administrador social, no tiene naturaleza societaria, es una institución de naturaleza cautelar y designación judicial que desempeña las funciones de control de la sociedad que le atribuye la resolución judicial de la que deriva su nombramiento”.