EL ELEMENTO SUBJETIVO EN LA CÓMPLICIDAD CONCURSAL: STS 27 ENERO 2016

La definición legal del cómplice concursal se encuentra en el artículo 166 de la Ley Concursal, en donde se estima como tales a las “las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable”. Tal precepto ha sido diseccionado en la STS de 27 de enero de 2016 (s.e.u.o. por mi parte, primera resolución del Alto Tribunal en materia concursal cuya ponencia ha sido asignada a  don Pedro Vela Torres, a quien los letrados-administradores concursales de Córdoba tuvimos la fortuna de tener como magistrado en la Audiencia Provincial. Sus resoluciones de tal época ocupan un lugar preeminente en mi particular base de datos, y ello pese a que no todas me fueron precisamente favorables, si de transmisiones de unidades productivas hablamos).


Sobre el elemento subjetivo de la complicidad concursal ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que no puede asimilarse tal concepto sin más al concepto penal (como ya de antiguo ha señalado la Jurisprudencia, por todas STS de 25 de mayo de 1972). Y así, entre otros motivos, el concepto de complicidad concursal es claramente más amplio que el penal, pues aquella se fundamenta sobre todo en la idea de cooperación, de cualquier clase que sea (incluyendo por ejemplo el encubrimiento penal). Por otro lado, en sede penal no cabe la participación imprudente como cómplice en un ilícito penal, mientras que en sede concursal hemos visto que el artículo 166 LCo expresamente prevé la posibilidad de que el cómplice actúe con dolo o culpa grave. Plasmación jurisprudencial de lo referido la tenemos, por otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (S. 4ª) de 16 de mayo de 2013 (ponencia de Francisco José Carrillo Vinader), que desestimó el recurso de apelación interpuesta por una persona declarada cómplice en la sentencia que falló sobre la calificación del concurso, pese a que la misma había sido absuelta como cómplice en el procedimiento penal que en paralelo se había tramitado en relación a los mismos hechos.

Centrándonos ya en la STS de 27 de enero de 2016, por lo que al elemento subjetivo en la complicidad concursal, se viene a dejar claro que la actuación del tercero que puede ser declarado cómplice, por un lado, debe estar relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable y, por otro, ha de constatarse su voluntariedad. La misma puede revestir distinta intensidad, bien puede ser un ánimo defraudatorio (consilium fraudis), bien una connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable (conscius fraudis), bien la mera conciencia de perjuicio a los acreedores (sciencia fraudis). Sin que en ningún caso sea exigible la prueba de un propósito expreso de causar daño a los acreedores.


Terminaré resaltando un aspecto de la sentencia comentada que me ha parecido de especial interés, a saber, el de la acotación temporal de los actos del cómplice concursal. Y así, los actos de cooperación llevados a cabo por el cómplice no tienen que se necesariamente anteriores a la declaración de concurso, sino que pueden ser posteriores si redundan en la agravación de la insolvencia. Razonamiento que me trae a la mente las aviesas formas de proceder de algunos letrados de concursada, que excediéndose de la tutela de intereses que tienen encomendada y en claro perjuicio del concurso llevan a cabo conductas susceptibles de reproche en la pieza de calificación. Tema del que ya se han pronunciado nuestros Tribunales Mercantiles y dejo por ahora solo apuntado (a desarrollar en otra ocasión).

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