EL ELEMENTO SUBJETIVO EN LA CÓMPLICIDAD CONCURSAL: STS 27 ENERO 2016
La definición legal del cómplice concursal se encuentra en el artículo 166
de la Ley Concursal, en donde se estima como tales a las “las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el
deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona
jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de
hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que
haya fundado la calificación del concurso como culpable”. Tal precepto ha sido diseccionado en la STS de 27 de enero de 2016 (s.e.u.o.
por mi parte, primera resolución del Alto Tribunal en materia concursal cuya
ponencia ha sido asignada a don Pedro
Vela Torres, a quien los letrados-administradores concursales de Córdoba
tuvimos la fortuna de tener como magistrado en la Audiencia Provincial. Sus
resoluciones de tal época ocupan un lugar preeminente en mi particular base de
datos, y ello pese a que no todas me fueron precisamente favorables, si de transmisiones
de unidades productivas hablamos).
Sobre el elemento subjetivo de la complicidad concursal ha
de tenerse en cuenta, en primer lugar, que no puede asimilarse tal concepto sin
más al concepto penal (como ya de antiguo ha señalado la Jurisprudencia, por
todas STS de 25 de mayo de 1972). Y así, entre otros motivos, el concepto de
complicidad concursal es claramente más amplio que el penal, pues aquella se
fundamenta sobre todo en la idea de cooperación, de cualquier clase que sea
(incluyendo por ejemplo el encubrimiento penal). Por otro lado, en sede penal
no cabe la participación imprudente como cómplice en un ilícito penal, mientras
que en sede concursal hemos visto que el artículo 166 LCo expresamente prevé la
posibilidad de que el cómplice actúe con dolo
o culpa grave. Plasmación
jurisprudencial de lo referido la tenemos, por otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Murcia (S. 4ª) de 16 de mayo de 2013 (ponencia de Francisco José Carrillo
Vinader), que desestimó el recurso de apelación interpuesta por una persona
declarada cómplice en la sentencia que falló sobre la calificación del
concurso, pese a que la misma había sido absuelta como cómplice en el
procedimiento penal que en paralelo se había tramitado en relación a los mismos
hechos.
Centrándonos ya en la STS de 27 de enero de 2016, por lo
que al elemento subjetivo en la complicidad concursal, se viene a dejar claro
que la actuación del tercero que puede ser declarado cómplice, por un lado,
debe estar relacionada con la conducta o conductas que han motivado la
calificación del concurso como culpable y, por otro, ha de constatarse su
voluntariedad. La misma puede revestir distinta intensidad, bien puede ser un
ánimo defraudatorio (consilium fraudis),
bien una connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la
calificación culpable (conscius fraudis),
bien la mera conciencia de perjuicio a los acreedores (sciencia fraudis). Sin que en ningún caso sea exigible la prueba de
un propósito expreso de causar daño a los acreedores.
Terminaré resaltando un aspecto de la sentencia comentada
que me ha parecido de especial interés, a saber, el de la acotación temporal de
los actos del cómplice concursal. Y así, los actos de cooperación llevados a
cabo por el cómplice no tienen que se necesariamente anteriores a la
declaración de concurso, sino que pueden ser posteriores si redundan en la
agravación de la insolvencia. Razonamiento que me trae a la mente las aviesas
formas de proceder de algunos letrados de concursada, que excediéndose de la
tutela de intereses que tienen encomendada y en claro perjuicio del concurso
llevan a cabo conductas susceptibles de reproche en la pieza de calificación.
Tema del que ya se han pronunciado nuestros Tribunales Mercantiles y dejo por
ahora solo apuntado (a desarrollar en otra ocasión).
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