LA SUBASTA NOTARIAL EN EL PLAN DE LIQUIDACIÓN CONCURSAL: IMPLICACIONES DE LA LEY 15/2015, DE 2 DE JULIO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

En la realización de activos de empresas concursadas es fácil observar como los planes de liquidación de los administradores concursales han venido a dar una posición preeminente a la subasta notarial. Las ventajas de este cauce liquidativo son evidentes: las labores de venta se externalizan del juzgado (entiendo innecesario por redundante y manido llamar la atención sobre la sobrecarga y congestión crónica que sufren los juzgados de este país, en general, y los del orden mercantil, en particular) y la intervención de fedatario público notarial parece soslayar cualquier reticencia o desconfianza sobre posibles componendas entre los interesados y la administración concursal (tema sobre cuyos mitos y realidades daría para hablar largo y tendido).

Sobre el marco regulatorio de tales subastas notariales los planes de liquidación solían venir regulando al detalle las distintas fases de la subasta (anuncio, licitación y adjudicación), habida cuenta la normativa específica notarial estaba ayuna al respecto tras la declaración de nulidad del artículo 220 del Reglamento Notarial (sobre las actas de subasta) por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 20 de mayo de 2008 (estimó el Alto Tribunal la citada nulidad de la norma al considerar que en cuanto regulaba un procedimiento de actas de subasta, con una serie de trámites, iba contra la reserva de Ley en materia de procedimientos, tanto judiciales como administrativos (arts. 117 y 105 CE), también contra la reserva de Ley en materia que afecta al derecho de propiedad (art. 33 CE)). Pero tal escenario se ha visto modificado tras la entrada en vigor el pasado 15 de octubre de 2015 de las modificaciones introducidas en materia de subastas notariales por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, que introdujo (vía disposición final undécima) la regulación del expediente de subasta notarial (artículos 72 a 77 de la Ley del Notariado). Son varias las interrogantes que se plantean, a saber, ¿cuándo el plan de liquidación establezca como procedimiento de venta la subasta notarial han de aplicarse los citados artículos de la Ley del Notariado? ¿en todo caso o sólo en lo no previsto en el plan? El tema no deja de tener sus importantes connotaciones. Pensemos que la masa activa en gran parte de los concursos de acreedores está integrada por bienes inmuebles, siendo más que razonable asumir que todo comprador de los mismos quiere la pacífica y pronta inscripción de su adquisición en el registro de la propiedad. De manera que al llevar a cabo las operaciones liquidativas la administración concursal no puede perder de vista el que las mismas han de pasar ulteriormente el filtro de la calificación registral (poniéndole algo de garbo al tema, he de decir que cada vez que leo una calificación registral desfavorable a la inscripción de una resolución judicial - mandamientos de cancelación de cargas, actos derivados de planes de liquidación, etc… -, imponiendo exigencias no requeridas ni siquiera por el juez del concurso,  obviando que los asientos del registro están bajo la salvaguarda precisamente de los Tribunales y que toda resolución judicial firme es de obligado cumplimiento, me viene a la mente el párroco reaccionario interpretado por el magistral Agustín Gonzalez en la no menos magistral “Escopeta Nacional” de Berlanga, cuando al enterarse sobre las intenciones de divorcio de uno de los protagonistas vehementemente proclama, voz en grito, que “lo que él ha unido en la tierra no lo separa ni Dios en el cielo”).

Sobre lo planteado, en mi opinión cuando el plan de liquidación prevea como procedimiento de venta la subasta notarial, únicamente serán aplicables los artículos 72 a 77 de la Ley del Notariado cuando haya remisión expresa en el propio plan. Si nada se dice, podrá ser de aplicación supletoria dicha normativa, en todo atemperada a los intereses del concurso (por lo que a innecesariedad de certificación de dominio y cargas y comunicación a titulares de créditos anteriores y posteriores se refiere, exigidas por los artículos 73.4 y 74.2 de la Ley del Notariado).

En primer lugar, hemos de ser conscientes que el plan de realización de bienes y derechos es la ley de la liquidación (en palabras tomadas a mi buen amigo, mercantilista de solera y preso de las trece barras don Manuel Domínguez Platas). El nombrado plan “debe señalar las reglas, formas y criterios conforme a los cuales deben efectuarse las operaciones de realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa para con su producto satisfacer a los acreedores..." (SAP de Madrid, Sección 28ª, de 21 de febrero de 2014 [ROJ: SAP M 3529/2014]. Únicamente habremos de acudir a las reglas legales supletorias respecto de lo que no estuviese previsto en el plan aprobado,  tal como proclama tanto la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (ordinal VII) como el artículo 149 de la citada norma, como la propia DGRN (en Resolución de 6 de julio de 2015 [BOE de 12 de agosto de 2015] indica que “al existir defecto de previsión en el plan de liquidación, la Ley impone la aplicación de lo previsto como regla legal supletoria”).

Por otro lado, la administración concursal al perfilar los sistemas de realización a incluir en el plan de liquidación no se encuentra constreñida por parámetro legal alguno (más allá, obviamente, de los generales del Ordenamiento Jurídico contenidos, entre otros, en el artículo 1.255 del Código Civil), debiendo optar por las fórmulas de venta que prevea generarán mayor rendimiento de la masa activa. Idea contenida, por cierto, en los Criterios sobre plan y operaciones de liquidación de los jueces de lo mercantil de Catalunya (seminario de 23 de marzo de 2011), en cuya regla III.1 se dice que “el artículo 148 de la Ley Concursal, que regula el plan de liquidación no establece ninguna limitación a las operaciones de liquidación que se pueden establecer, concretamente no se remite a las normas contenidos el art. 155 LC, a diferencia de lo que sucede en el art. 149.1.3º LC, que regula las normas supletorias al plan de liquidación, que expresamente lo hace”. Siendo dable entender adecuado en la subasta de los activos concursales la presencia e intervención notarial pero sin tener que observar todas las prescripciones contenidas en los artículos 72 a 77 de la Ley del Notariado, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. Pensemos, por ejemplo, que el carácter electrónico de la subasta (a través del portal web de la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado) con la consiguiente obligación de participar en la misma de forma online (identificándose mediante certificado electrónico y/o DNI digital) que impone dicha normativa notarial puede operar como barrera de entrada para participar en la misma a parte de los interesados, habida cuenta la brecha digital generacional existente en nuestra sociedad.

En tercer lugar, la subasta con intervención de notario dentro de una liquidación concursal (cuando así lo prevea el plan) no tiene fácil encaje en ninguno de los supuestos señalados en el artículo 72 de la Ley del Notariado (casos en que se aplica la regulación del expediente de subasta notarial). Y así, no estamos ante una venta pública en cumplimiento de una disposición legal, ni de una resolución administrativa ni judicial (cuestión distinta es que el plan de liquidación judicialmente aprobado devenga en mandato judicial para la administración concursal), o de cláusula contractual o testamentaria, o en ejecución de un laudo arbitral o acuerdo de mediación o bien por pacto especial en instrumento público. A lo más, podríamos pensar que estamos ante una subasta voluntaria, pero no puede obviarse que es nota característica el que la misma se lleva a cabo con el consentimiento y a instancia del propietario del bien que se pretende subastar, cual no es el caso en las liquidaciones concursales. En mi opinión ha de colegirse que se trata de un proceso de licitación tertium genus derivado de la naturaleza de negocio jurídico sui generis que tiene el plan de liquidación del artículo 148 de la Ley Concursal (SAP de Alicante, Sec. 8ª, de 11 de Junio de 2014; Ponente don Luis Antonio SOLER PASCUAL).

Frente a los que pretendan ver en el planteamiento que aquí se realiza un interés de mantener en sigilo y reserva las ventas en los concursos, ha de indicarse que en modo alguno la posible inaplicación de la normativa notarial supondría inexorablemente merma en la publicidad de la venta concursal. Y así, si bien el apartado 1º del artículo 74 de la Ley Notarial exige la publicación del anuncio de la convocatoria de la subasta en todo caso en el “Boletín Oficial del Estado” (sin perjuicio de los demás lugares designados por el promotor del expediente), igualmente el artículo 148.7 de la Ley Concursal (introducido por la Ley 9/2015) dispone que, en el caso de personas jurídicas, el administrador concursal, una vez aprobado el plan de liquidación, deberá remitir para su publicación en el portal de liquidaciones concursales del Registro Público Concursal cuanta información resulte necesaria para facilitar su enajenación.

En definitiva, sea cual sea la vía que se siga para la realización del patrimonio concursado, lo que está claro es que como administrador concursal al diseñar el plan de liquidación deberemos fijar con claridad los sistemas de realización, su marco regulatorio, así como las soluciones alternativas a aplicar de forma subsidiaria. Con todo y con eso, se me antoja que las notas de calificación registrales seguirán teniéndonos más que entretenidos. Nada nuevo bajo el sol.