LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y SU POSIBLE CONCEPTUACIÓN COMO FUNCIONARIO PÚBLICO A EFECTOS PENALES

Desde la perspectiva del derecho penal es relevante determinar si es dable considerar a la administración concursal como funcionario público. Pensemos que hay una serie de ilícitos en las que el sujeto activo ha de ser forzosamente un funcionario público. Supuestos de delicta propia o delitos especiales, en los que la condición del sujeto activo («intraneus») es elemento del tipo. Item más,  nuestro Código Penal contempla como circunstancia agravante de la responsabilidad penal en el ordinal 7º del artículo 22, el prevalecimiento del carácter público que tenga el culpable. Igualmente, en sentido contrario el funcionario público no sólo puede ser autor de un delito; también puede ser sujeto pasivo de él, en cuanto funcionario (“cuando se hallen ejecutando las funciones de su cargo o con ocasión de ellas”), algo que se prevé en diversos lugares del código. Y así, por ejemplo en el delito de atentado previsto en el artículo 550 del Código Penal. Por último, pensemos que hay delitos omisivos en donde cabe atribuir una responsabilidad penal al funcionario público en base a la posición de garantía que ocupa por tal posición.

Según el párrafo segundo del artículo 24 del Código Penal se entenderá por funcionario público a efectos penales “todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.

La jurisprudencia ha venido interpretando esa definición auténtica en el sentido de que el concepto de funcionario público es distinto en la esfera administrativa y en la esfera penal.  En tal sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) núm. 149/2015, de 11 de marzo de 2015 (Ponencia de Cándido CONDE-PUMPIDO TOURON) se realiza un análisis de la condición de funcionario público, a efectos penales, proclamándose:

"Tal y como ha declarado esta Sala, el concepto de funcionario público contenido en el art. 24.2 CP (con anterioridad art. 119 CP 1973 ), conforme al cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho administrativo en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses de la administración en sus diferentes facetas y modos de operar ( STS de 27 de enero de 2003 y 4 de diciembre de 2001 ). Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública" ( STS de 4 de diciembre de 2002 ), a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto”.

[énfasis añadido]

Como se observa, la Jurisprudencia propugna un sentido extensivo del concepto penal de funcionario público cuya nota nuclear radica en “la participación en la función pública”.  Enfocado el tema, la cuestión será dilucidar si se entiende o no que las facultades atribuidas a la administración concursal por la Ley Concursal (y enumeradas en el artículo 33 de la misma,)  suponen o no una participación en la función pública.  La Doctrina ha venido respondiendo negativamente de forma mayoritaria, y así para EVA CARRACEDO (en su trabajo “responsabilidad penal de la administración concursal”) con la entrada en vigor de la Ley Concursal, los administradores concursales dejaron de ser considerados como funcionarios o autoridades públicas y, por ende, no podrían ser autores de delitos tales como la prevaricación o el cohecho.

En igual sentido se ha venido pronunciando la Jurisprudencia.  El Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª), de 24 de noviembre de 2004 (Ponencia: Francisco Javier González Fernández) ya señalaba (en relación a un supuesto delito de infidelidad en la custodia de documentos) que era discutible la catalogación de los síndicos como funcionarios públicos. Más contundente es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) de 18 de marzo de 2011 (Ponente: Rafael GARCIA LARAÑA), según la cual:

 “En cuanto al delito de prevaricación, de entrada coincide este Tribunal con el Juzgado en que los administradores concursales no son funcionarios públicos ni resultan equiparables a ellos. Es cierto, como dice la parte recurrente, que en ocasiones ha sido aplicada esta condición al comisario de la quiebra con arreglo a la regulación anterior a la vigencia de la Ley 22/2003 Concursal como entiende no sólo la resolución que se cita en el recurso, procedente de un Tribunal Superior, sino también el mismo Tribunal Supremo (SS. 16 de noviembre de 2006 y 30 de junio de 2009 ), pero no cabe establecer similitud, equiparación ni tratamiento analógico alguno entre la figura del comisario y la de los síndicos, siendo el primero un directo colaborador del juez en el procedimiento de ejecución universal con funciones reputables en este sentido como públicas, en tanto que los administradores centran su función en la administración de patrimonio del deudor, bien mediante la intervención y control en caso de concurso voluntario y bien sustituyendo al deudor en el ejercicio mismo de la función administradora ( art. 40 de la Ley Concursal ), a cuyo efecto deben actuar con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal (art. 35.1) y su responsabilidad viene marcada en vía civil a través del art. 36, tanto por perjuicios causados a la masa (apartados 1 a 6) como por lesión de derechos del deudor, de un acreedor concreto o de un tercero (apartado 7).”

Un planteamiento ingenioso fue el postulado por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 4ª) en Auto de 16 de mayo de 2014 (Ponente: Manuel Ignacio MARCELLO RUIZ) en donde al analizar el sobreseimiento de unas diligencias penales contra un administrador concursal realizó el planteamiento de partida contenido en su Fundamento de Derecho Segundo que paso a reproducir “Con carácter previo a abordar el recurso de apelación interpuesto, conviene significar que los delitos imputados en el escrito de querella de prevaricación del artículo 404 del código penal , tráfico de influencias del artículo 430 del código penal , y negociación prohibida a una autoridad por uso de información privilegiada del artículo 442 de idéntico cuerpo legal, requieren la condición de funcionario público de su autor. La jurisprudencia no es pacífica en orden a otorgar tal consideración al administrador concursal lo que supondría caso de optarse por la tesis que les niega tal cualidad la imposible imputación al querellado Sr. de dichos preceptos penales. Por ello, y en aras a conjurar cualquier tipo de indefensión y abordar la concurrencia o no los precitados tipos denunciados, se atribuirá a todos los efectos tal condición”

En mi opinión el propio legislador ha optado implícitamente por negar a efectos penales la cualidad de funcionario público a los administradores concursales; por un lado, el propio sentido de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la cual en el artículo 435 viene a añadir un ordinal 4º por el que incluye en el régimen de malversación a los administradores concursales. Tal extensión, en palabras de QUINTERO OLIVARES, viene a suponer el reconocimiento de la imposibilidad de aplicar directamente el concepto de funcionario establecido en el artículo 24 del Código Penal.

Por otro y para terminar de arrojar luz sobre la cuestión, es conveniente traer a colación el punto 7 del artículo 27 de la Ley Concursal, según el cual se establece un régimen excepcional de integración bicéfala de la administración concursal disponiéndose que “en aquellos concursos en que exista una causa de interés público que así lo justifique, el juez del concurso, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público podrá nombrar como segundo administrador concursal a una Administración Pública acreedora o a una entidad de Derecho Público acreedora vinculada o dependiente de ella. En este supuesto, la representación de la administración deberá recaer sobre algún empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado, que desempeñe sus funciones en el ámbito jurídico o económico, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa. En estos casos, la representación de la administración concursal frente a terceros recaerá sobre el primer administrador concursal” [énfasis añadido].