EL NUEVO DELITO DE MALVERSACIÓN POR ADMINISTRADORES CONCURSALES. ALTERACIÓN DOLOSA DEL ORDEN DE PAGO DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA.

El pasado once de marzo del presente año el Pleno del Senado aprobó el proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal. Habida cuenta tal proyecto salió adelante en la cámara alta gracias a la mayoría absoluta del Partido Popular, lo previsible es que la remisión del mentado proyecto al Congreso de los Diputados para su examen definitivo sea un mero trámite formal, del que no resulten modificaciones de interés respecto de lo ya aprobado. 

La modificación aprobada modifica el vigente Código Penal, en cuestiones ciertamente de interés, tanto en su parte general (Libro I: Disposiciones Generales ) como en la parte especial (Libro II: Delitos y sus penas). Por lo que se refiere al derecho concursal, reseñar que es la primera vez que se menciona expresamente a la administración concursal en diversos preceptos.

Una de las varias referencias que hace la reseñada reforma a la administración judicial del concurso de acreedores se produce en relación al delito de malversación previsto en los artículos 432 y siguientes del Código Penal. Y así, dentro del artículo 435 se viene a añadir un númeral 4º con la siguiente redacción:

« [las disposiciones de este capítulo son extensivas] A los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos de los créditos establecido en la ley»

En primer lugar, llamemos la atención sobre el hecho de que la decisión legislativa de introducir tal ilícito penal (que podríamos llamar de prevaricación concursal) dentro del artículo 435 (relativo a la malversación impropia, mediante la extensión de los tipos de malversación a sujetos que no tienen la consideración a de autoridad o funcionario público) puede venir a poner fin a cierta polémica que existía en la doctrina y los tribunales acerca de la consideración o no de los administradores concursales como funcionario público a efectos penales. Siendo mayoritaria la corriente negativa a tal cuestión, reflejada, por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) de 18 de marzo de 2011 en donde se señalaba que “los administradores concursales no son funcionarios públicos ni resultan equiparables a ellos. Es cierto, que en ocasiones ha sido aplicada esta condición al comisario de la quiebra con arreglo a la regulación anterior a la vigencia de la Ley 22/2003 Concursal como entiendió el mismo Tribunal Supremo (SS. 16 de noviembre de 2006 y 30 de junio de 2009 ), pero no cabe establecer similitud, equiparación ni tratamiento analógico alguno entre la figura del comisario y la de los síndicos, siendo el primero un directo colaborador del juez en el procedimiento de ejecución universal con funciones reputables en este sentido como públicas, en tanto que los administradores centran su función en la administración de patrimonio del deudor, bien mediante la intervención y control en caso de concurso voluntario y bien sustituyendo al deudor en el ejercicio mismo de la función administradora ( art. 40 de la Ley Concursal”.

Analizando someramente el nuevo tipo penal mi valoración no puede ser más crítica. No alcanzo a comprender qué puede venir a aportar la represión penal de conductas que ya tienen sanción en el ámbito mercantil (véase el artículo 36 de la Ley Concursal). Por otro lado, entiendo desafortunada la remisión automática, en cuanto a las conductas realizables, a los tipos de malversación propia de los artículos 432 a 434, habida cuenta las especiales características de las funciones y competencias de un administrador concursal en un procedimiento de insolvencia. Y, por último, la presunción que se establece sobre afectación de intereses de acreedores dará no pocos problemas en la práctica, siendo evidente que se ha redactado sin tener en cuenta la regulación del devengo y obligación de pago de los créditos contra la masa contenida en la Ley Concursal.   Veamos brevemente algunas de tales consideraciones críticas.

Por lo que se refiere el sujeto activo es claro que estamos ante un delicta propia, no pudiendo ser autores del mismo más que quienes hayan sido designados como administradores concursales. En este punto se comete en mi opinión un error de bulto. La Ley Concursal establece la posibilidad de nombrar administrador concursal tanto a personas físicas como a personas jurídicas (art. 27.2 LC) Es sabido que en la actualidad la mayoría de las designaciones judiciales suelen recaer en personas jurídicas (sociedades profesionales de tipo multidisciplinar, integradas por abogados y economistas). Pues bien, si bien desde la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, es predicable en nuestro derecho la responsabilidad penal de las personas jurídicas (atrás quedo el clásico societas delinquere non potest) conforme lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código Penal, no lo es menos que tal precepto opta por un sistema de “cláusula específica”, de tal manera que las personas jurídicas solo podrán incurrir en la comisión de los delitos que expresamente lo prevean. No siendo el delito de malversación unos de los susceptibles de comisión por personas jurídicas, en la que hemos llamado “malversación concursal” cuando el administrador concursal sea una persona jurídica ¿será punible el hecho? ¿a quién podrá imputársele como autor del mismo?    Entiendo que en tal caso debería de exigirse la correspondiente responsabilidad penal a la persona natural designada para representar al AC-persona jurídica y que haya asumido la dirección de los trabajos en el ejercicio de su cargo, y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Concursal en relación con el artículo 31 del Código Penal. 

Ahora pensemos que el administrador judicial obtuvo autorización judicial para delegar determinadas funciones de su cargo en el auxiliar delegado a que se refiere el artículo 31 de la Ley Concursal. A los efectos del nuevo artículo 43.5.4º del Código Penal ¿podrá considerarse a tal auxiliar como administrador concursal? A mi parecer la respuesta ha de ser positiva, básicamente por dos motivos. En primer lugar, el propio apartado 3 del artículo 31 de la LC dispone que “Será de aplicación a los auxiliares delegados el régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad establecido para los administradores concursales y sus representantes”. Por otro, el artículo 31 del Código Penal al fijar la posibilidad de atribuir responsabilidad penal al representante de una persona jurídica, sigue un criterio funcional (de rol efectivamente realizado) y permite la atribución no solo al administrador de derecho sino también al de hecho. Recordemos que es ínsito a la figura de auxiliar delegado el que esté facultado (judicialmente, nada menos) para el desempeño de funciones propias del administrador concursal.

Siguiendo con el análisis del tipo de malversación concursal entiendo que no merece mayor disquisición la mención a “los intereses económicos de los acreedores”, más si la referencia a “la masa concursal”. Sinónimo, a mi parecer, de “masa activa”, cuya definición legal la tenemos en el artículo 76.1 de la Ley Concursal como aquellos “bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento”. Por alambicar la cuestión, pensemos que entre las conductas encuadrables en la malversación se encuentra no solo la sustracción sino el consentir que un tercero sustraiga los caudales o efectos. Con tal premisa ¿incurriría en la malversación del nuevo artículo 435.4º del Código Penal el administrador concursal que habiendo detectado por ejemplo una salida de bienes a título gratuito dentro del denominado periodo de sospecha (dos años previos a la declaración del concurso) - supuesto en donde el perjuicio patrimonial se presume iuris et de iure (artículo 71.2 LC) – no ejercitara la correspondiente acción de reintegración concursal?. No estando clara la respuesta, lo que si es evidente es que los administradores concursales deberán ser especialmente diligentes (más aún) a la hora de analizar las operaciones realizadas durante el citado periodo sospechoso, so riesgo de que puedan exigirle responsabilidad en los términos expuestos.

Terminaré haciendo referencia a la presunción de afectación de los intereses de los acreedores en el caso de alteración dolosa del orden de pago de los créditos contra la masa. Lo primero que hemos de resaltar es que no es especifica el tipo de presunción que establece el legislador. A mi juicio y dado el carácter restrictivo de las presunciones iuris et de iure, estamos en presencia de una suposición iuris tantum.

En atención a las cualificadas funciones atribuidas a la administración concursal (enumeradas en el artículo 33 de la Ley Concursal) y dado el principal rol que ostenta dentro del concurso de acreedores (único órgano necesario junto con el juez del concurso) entiendo que en relación al elemento subjetivo bastará para integrar el tipo con un dolo eventual (no existe intención de producir el resultado de postergar créditos contra la masa, pero reconocida la posibilidad de que se dé tal postergación no se cesa la conducta, sino que se continúa actuando).

En cuanto a la producción del resultado, estamos ante un tipo penal en blanco. Hemos de acudir a la Ley Concursal para saber el orden de pago de los créditos contra la masa y si el mismo admite o no excepciones. En tal sentido, el artículo 84.3 de la Ley Concursal señala, con carácter general, que los créditos contra la masa se pagarán a sus respectivos vencimientos. Mas no podemos obviar la importante excepción que se establece a continuación según la cual el administrador concursal podrá  alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. A su vez se establece una excepción a la excepción, y tal postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social.

Por lo expuesto, podemos colegir que salvo que conste indubitada la insuficiencia de masa o estemos ante alguno de los créditos masa impostergables, el administrador concursal tiene un cierto margen de tolerancia en el pago de los créditos contra la masa. Cuestión necesariamente a tener en cuenta a la hora de aplicar el tipo de malversación del nuevo artículo 435.4º del Código Penal que hemos venido comentando.

Como hemos visto someramente puede concluirse que el nuevo precepto era manifiestamente mejorable y dará no pocos problemas cuando llegue el momento de su aplicación, habiendo tratado solo punta del icerberg de los mismos en las anteriores líneas.