LEVANTAMIENTO Y CANCELACIÓN DE LOS EMBARGOS ADMINISTRATIVOS EN EL CONCURSO DE ACREEDORES

En relación a los embargos administrativos, la Ley Concursal en su redacción originaria (Ley 22/2003, de 9 de julio) disponía en su art. 55.2, como efecto de la declaración de concurso, el de la suspensión de los procedimientos de apremio administrativos o tributarios existentes contra el deudor, más guardaba silencio acerca de la posibilidad del levantamiento y cancelación por el juez del concurso de las trabas declaradas en tales procedimientos. Fue la jurisprudencia mercantil la que estableció la posibilidad del levantamiento y cancelación de los embargos administrativos en sede concursal. 

Posteriormente, el legislador mediante la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal - y posicionándose totalmente en contra de la tendencia de poda de privilegios entre acreedores que propugnaba la originaria Ley Concursal del 2003 - modificó el art. 55 de la misma, en el sentido de admitir, con caracter general, el alzamiento y cancelación de los embargos trabados cuando su mantenimiento dificulte gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, si bien con la excepción de los embargos administrativos. Respecto de los cuales "el levantamiento y cancelación no podrá acordarse". A simple vista parecía que se había introducido la prohibición taxativa de levantar dentro del concurso embargos acordados por las Administraciones Públicas. Más en modo alguno parece que sea así.

En  el VIII encuentro de Jueces de lo Mercantil celebrado en Sevilla en noviembre de 2011, Jose María RIBELLES ARELLANO - entendemos obligado el reconocimiento -, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona (actualmente Magistrado de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) realizó una ponencia sobre la cuestión, en la cual se decantaba a favor de la posibilidad de que el juez del concurso, en determinados supuestos, pudiera seguir acordando, en determinados supuestos, el levantamiento de embargos administrativos. Al efecto, ponía sobre la mesa diversos argumentos, a saber:

-  El derecho de ejecución separada, como privilegio procesal, debe ser interpretado de forma restrictiva. La Administración Pública es doblemente privilegiada, toda vez que el acreedor laboral, al que el artículo 55 otorga idéntico derecho de ejecución separada, sí puede ver levantados sus embargos. 

-  El artículo 55 no realiza ninguna distinción. Por tanto, todos los bienes o derechos pueden ser declarados como necesarios para la continuidad, incluso aquellos que deben ser objeto de disposición para que contribuyan a ello.

-  El artículo 55, tras la reforma 38/2011, equipara la suspensión de ejecuciones ordinarias con la suspensión de las ejecuciones administrativas y laborales sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. No cabe, por tanto, hablar de suspensión, entendida como mera paralización, sino suspensión como integración de los bienes apremiados en la masa activa del concurso libre de los embargos anteriores. 

-  Como consecuencia de lo anterior, la cancelación de embargos es meramente instrumental y una consecuencia necesaria de la “suspensión concursal”. Al declarar el artículo 55 que la ejecución administrativa sobre bienes necesarios para la continuidad queda “suspendida”, proclama la plena integración de los bienes embargados libre de cargas dentro del concurso. La imposibilidad de cancelar, por tanto, iría en contra de lo proclamado en el mismo precepto.

-  El artículo 43 de la Ley Concursal permite disponer elementos del activo sin ninguna limitación, incluso sin autorización judicial cuando la administración concursal considere indispensables los actos de disposición “para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería”.

-  El artículo 154. Sólo quedan excluidos los bienes afectos a un privilegio especial de las deducciones para atender créditos contra la masa. Esto es, la norma no excluye a los bienes embargados en un procedimiento administrativo de apremio.

-  La finalidad de la norma (artículo 3 del Código Civil) es que el bien o derecho que se declara necesario para la continuidad contribuya a ello; y si para contribuir a la continuidad del negocio resulta imprescindible disponer del bien o derecho, tal disposición lo es libre de cargas.

-  De no procederse a la cancelación, el bien o derecho no resultaría útil para el procedimiento de apremio, que no podría continuar, ni tampoco para el concurso, que no podría realizarlo.

Tal postura ha sido asumida por diversos juzgados de lo mercantil, en concreto: Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Mallorca (Auto de 28 de mayo de 2012), Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante (auto de 14 de febrero de 2013) y el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba (Auto de 26 de febrero de 2013).

A día de hoy parece que tal interpretacción correctora del art. 55.3 de la Ley Concursal ha adquirido carta de naturaleza y ya empiezan a pronunciarse al respecto las Audiencias Provinciales, siendo la de Córdoba (a través de su sección 3ª) la primera de España que ha fallado sobre la cuestión en segunda instancia (al menos, que me conste). En concreto, en sendos Autos de 8 (Rollo de Apelación núm. 206/13) y 25 de octubre de 2013 (Rollo de Apelación 230/2013), siendo Ponente en ambas, el Magistrado Don Pedro VELA TORRES).

En el AAP de Córdoba de 25 de octubre de 2013 se recoge en su FUNDAMENTO JURIDICO TERCERO que "el nuevo apartado 3 del artículo 55 de la Ley Concursal recoge la facultad del juez del concurso, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, de levantar y cancelar los embargos trabados cuando las actuaciones ejecutivas hayan sido suspendidas. De modo que ahora no puede equipararse la suspensión con el levantamiento y cancelación del embargo. Mientras que con la cancelación el bien embargado pasa a formar parte de la masa activa sin limitación, no ocurre lo mismo con la mera suspensión, puesto que sin el posterior levantamiento de la carga, el bien embargado no queda libremente disponible para el concursado. Y dicho levantamiento está sujeto a un requisito material: que el mantenimiento del embargo dificulte "gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado". Antes de la reforma, en la práctica, los tribunales sólo cancelaban los embargos con la aprobación del convenio o la apertura de la fase de liquidación; pero el mantenimiento de esos embargos durante la fase común, no obstante la suspensión temporal de la ejecución, podía provocar relevantes problemas para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Ahora, el levantamiento y cancelación de los embargos puede hacerse en cualquier momento de la fase común, siempre que se dé el requisito establecido en la norma"

El FUNDAMENTO JURIDICO QUINTO de la mentada resolución proclama la inaplicabilidad de la prohibición del art. 55.3 a la fase de liquidación y así se afirma que "Una interpretación literal de esta prohibición que considerase que la misma tiene un alcance general y que no admite excepciones podría dar lugar a consecuencias excesivamente reduccionistas, sobre todo porque no tendría en cuenta la naturaleza de la fase de liquidación, que también ha sido objeto de modificación en la misma reforma legal; en particular, el artículo 149.3 de la Ley Concursal, que en su nueva redacción establece que "el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concúrsales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90". Además, el propio artículo 55.1 LC hace referencia expresa también al momento de aprobación del plan de liquidación, como límite temporal para la continuación de procedimientos administrativos de ejecución y ejecuciones laborales. Por tanto, puede considerarse pacífico que en la liquidación todos los bienes que formen parte de la masa activa se enajenan libres de cargas y su producto se destina a incrementar la masa activa a favor de todos los acreedores, en aras del principio de la "par conditio creditorum". Y del mismo modo, parece razonable sostener que el artículo 55.3 LC no resulta de aplicación a la fase de liquidación; básicamente porque en esta fase liquidatoria realmente no cabe hablar de suspensión de ejecuciones, puesto que éstas no se volverán a reanudar, y la realización de los bienes embargados será la prevista en el plan de liquidación aprobado, siendo sustituida la primitiva ejecución singular por la colectiva."

La Audiencia da un paso más y afirma, igualmente, en la precitada resolución la no aplicación del 55.3 LC en la fase común para los supuestos de venta de bienes en los supuestos del art. 43 de la ley, y así "Como muy acertadamente puso de manifiesto el auto del Juzgado Mercantil n° 1 de Oviedo de 9 de diciembre de 2011, el artículo 55 debe ser interpretado en relación con su ubicación sistemática dentro de la Ley Concursal, de modo que, estando situado en el capítulo relativo a los efectos de la declaración del concurso sobre las acciones individuales, debe interpretarse que lo que prohibe es que la mera declaración del concurso o la apertura de la fase de liquidación sean suficientes para la cancelación de los embargos, difiriendo dicha posibilidad al momento ulterior a la venta concursal de los bienes embargados. Lo que la nueva norma pretende es evitar que se cancele un embargo administrativo antes de la venta del bien, porque si la misma resulta fallida, la administración acreedora vería perjudicado o debilitado su derecho de crédito. Y por ello, deben interpretarse conjuntamente los artículos 55.3 y 149.3 de la Ley Concursal, de modo que la simple declaración del concurso no puede implicar el alzamiento del embargo, sino que el mismo únicamente procederá cuando el bien embargado sea vendido, habida cuenta que el citado artículo 149.3 no exceptúa las cargas de naturaleza administrativa; dado que resulta patente que los bienes tendrán que enajenarse libres de cargas, incluso aunque la venta se realice con anterioridad a la fase de liquidación, puesto que no hay ningún inconveniente para la aplicación analógica del tan citado artículo 149.3. En todo caso, únicamente cabría el mantenimiento del embargo si la administración embargante hubiera ejercitado su privilegio de ejecución separada antes de la aprobación del plan de liquidación (FUNDAMENTO JURIDICO SEXTO)"

Esperemos que la interpretación correctora del art. 55.3 LC (en cuanto más beneficiosa para el concurso) sea la que se decante como mayoritaria en nuestros juzgados y Audiencias.