LA COMPETENCIA JUDICIAL PARA CONOCER DE LA LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO REFACCIONARIO CUANDO EL DEUDOR ES DECLARADO EN CONCURSO DE ACREEDORES Y ALGUNA REFLEXIÓN DE INTERÉS SOBRE SU REESTRUCTURACIÓN. A PROPÓSITO DE LA RDGSJYFP DE 11 DE MAYO DE 2026

El mandato del emperador romano Marco Aurelio (por cierto, fallecido en Viena - entonces conocida como Vindobona - allá por el 180. d.C. debido a la peste antonina, identificada en la actualidad con la viruela o el sarampión, y no a manos de su hijo Cómodo, por más que nos pese a lo cinéfilos) fue en sus inicios prolijo en reformas legales, entre las cuales estuvo la creación de la figura del crédito refaccionario (sustentado en la prohibición del enriquecimiento injusto, originaba una suerte hipoteca legal tácita, la cual era exigible solo a la finalización de la obra). Al efecto, Papiniano en su obra Responsa (respuestas) menciona que: «Por Constitución del senado, establecida en tiempo del Emperador Marco, se determinó que la cosa dada en prenda al acreedor que dio dinero prestado para reedificarla, pertenezca también al que por mandato del señor dio dinero al que la reedificó».  

Casi dos mil años después nuestra Ley Hipotecaria de 1861, si bien no llegó a incluir tales créditos en su articulado, seguía destilando la idea de conceptuarlos como hipotecarios, afirmando en su Exposición de Motivos que «Si digno es de ser considerado como hipotecario el crédito del que da su dinero para la construcción o reparación de un edificio, después de invertirse en la obra toda la cantidad convenida, aun en el caso de que expresamente no se haya pactado la hipoteca, digno es también de ser considerado como hipotecario por las cantidades que parcialmente vaya anticipando mientras dure la edificación, concediéndole al efecto el derecho de exigir una anotación preventiva sobre la finca refaccionada por las cantidades que hubiere anticipado».
 
En cuanto a su concepto, no existiendo una definición legal en nuestro ordenamiento jurídico citemos lo proclamado por la DGRN en Resolución de 17 de mayo de 2010: «puede afirmarse que se considera crédito refaccionario el contraído en la construcción, conservación, reparación o mejora de una cosa, generalmente un inmueble. Tradicionalmente se ha exigido a la figura del acreedor refaccionario una colaboración personal en las tareas vinculadas a la cosa refaccionada. Y, según la evolución jurisprudencial, el crédito deriva de la anticipación de dinero, material o trabajo con dicha finalidad». Vemos, pues, que desde el punto de vista de la contraprestación que origina el crédito se mantiene una concepción amplia (no solo el derivado de un contrato de préstamo en dinero, sino también cuando se contribuye con materiales o trabajo al resultado de la construcción, reparación o mejora del bien), siempre que ello produzca una refacción, o sea un aumento de valor del bien como consecuencia de las obras (caso tratado por la Resol. de la DGRN de 5 de julio de 2010, que negó tal naturaleza al crédito a favor de un socio en reembolso de las aportaciones realizadas, tras su baja voluntaria en una cooperativa de viviendas, habida cuenta «las fincas sobre las que pretende la anotación siguen calificadas como rústicas y no existe declaración de obra nueva sobre las mismas, debiendo recordarse, de nuevo, que es la incorporación del valor en el bien objeto de refacción - y no en el patrimonio del deudor - lo que tradicionalmente ha venido a justificar la preferencia reconocida en favor del crédito refaccionario y, por ende, la posibilidad de practicar la anotación preventiva del mismo».
 
No obstante, tal noción amplia no puede llevar a extenderla indiscriminadamente a todo aquello que tenga su origen en el suministro de bienes o servicios que guarden cualquier tipo de relación con los bienes construidos o transformados (normalmente inmuebles). Sobre ello la jurisprudencia exige que el acreedor haya ejecutado «la propia obra del edificio» o bien haya suministrado «elementos integrados de forma fija». Razón por la cual, por ejemplo, la STS de 21 de julio de 2000 (Roj: STS6148/2000) negó tal carácter a la deuda generada por la venta o suministro de maquinaria industrial.

Desde el punto de vista de su tipología, nuestro ordenamiento jurídico contempla dos clases de créditos refaccionarios:

Ø  El crédito refaccionario «laboral», el cual aparece plasmado en el apartado 2 del artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores como una garantía del salario, otorgando preferencia a los créditos salariales sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario.

Ø  y el que podríamos denominar como «comercial», que comprendería los supuestos clásicos de aportación de dinero o industria por parte de una empresa o un profesional en relación a un inmueble.

Las diferencias entre ambos tipos de créditos refaccionarios son ciertamente relevantes, y más en caso de insolvencia del propietario del bien (tal y como veremos más adelante). Anticipar por ahora como rasgo diferencial más significativo el que mientras que los créditos refaccionarios «laborales» no requieren de inscripción, no ocurre lo mismo con los otros créditos refaccionarios «comerciales», en los cuales es necesario que el registro correspondiente tenga noticia de los mismos. Momento a partir del cual muta el indicado crédito, o mejor dicho, la garantía para el cobro del mismo. Para comprender lo reseñado, hemos de distinguir - como hace la jurisprudencia hipotecaria - dos dimensiones:
La primera, en la que el que aportó el dinero, trabajo o materiales para la construcción, reparación o mejora de un inmueble tiene un derecho de crédito personal contra el dueño de la obra. Dicho crédito ha nacido extrarregistralmente, en cuanto su título u origen es el contrato suscrito entre las partes.
 
La segunda, en la que el indicado derecho de crédito personal queda cubierto con una garantía real - la refaccionaria - que en cuanto afección real posibilita, llegado el caso, el derecho de realización de valor (ejecución) sobre el mismo para asegurar el pago del crédito. Es en esta dimensión donde el acceso registral (vía anotación preventiva, por mor del artículo 42 octavo de la Ley Hipotecaria) despliega su fuerza sustantiva, teniendo tal anotación preventiva carácter constitutivo del indicado derecho real de garantía sobre la finca. Y ello con efectos equivalentes a los de una hipoteca (art. 59.2 Ley Hipotecaria), habida cuenta en caso de impago el acreedor refaccionario puede pedir la conversión de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca (artículo 93 de la Ley Hipotecaria).
 
Tal metamorfosis crediticia es ciertamente excepcional desde el prisma registral, en cuanto tiene la capacidad de alterar el rango de las cargas preexistentes. Piénsese que a diferencia de otras anotaciones que respetan estrictamente la prioridad por fecha (prior tempore potior iure), si la finca afecta al crédito refaccionario está gravada con cargas anteriores, el acreedor refaccionario puede obtener una preferencia de cobro absoluta (como si fuera una primera hipoteca) sobre el exceso de valor o plusvalía que la finca alcance gracias a la refacción, esto es, los acreedores anteriores conservarán su preferencia de cobro, pero limitada al valor que tenía el inmueble antes de la obra (artículo 61 Ley hipotecaria).
 
Llegados a este punto, abordemos de forma sucinta el procedimiento a seguir para poder llevar a cabo la anotación preventiva de crédito refaccionario. Comenzar indicando que no es necesario un pacto expreso entre las partes para ello. Si en el crédito concurren los requisitos legalmente exigidos para ser refaccionario, su titular tendrá la facultad de hacerlo valer, en cuanto los efectos que produce el crédito refaccionario vienen determinados por la Ley (Resol. DGSJyFP 24 julio de 2025).
 
Por lo que se refiere a los requisitos formales, tal anotación preventiva no exige, con carácter general, instrumento público alguno, bastando con aportar «el contrato por escrito que en cualquier forma legal haya celebrado con el deudor» (art. 59.1 LH). Eso si, caso de que el mismo se haya formalizado en documento privado las firmas de los interesados deberán estar legitimadas notarialmente.
 
Mas ¿Qué ocurre si la finca tiene derechos reales o cargas previas? ¿Cómo articular la anotación del crédito refaccionario? Al respecto el artículo 61 de la Ley Hipotecaria establece dos vías, por un lado, un convenio unánime suscrito entre todas las partes y formalizado (aquí sí) en escritura pública en donde conste «valor de la finca antes de empezar las obras» y, por otro, parea el caso de que no sea posible obtener la intervención de todos los afectados, el precepto remite a una «providencia judicial, dictada en expediente instruido para hacer constar dicho valor, y con citación de todas las indicadas personas».
 
Tal expediente judicial viene regulado en los artículos 157 y siguientes del Reglamento Hipotecario, si bien su parca y asíncrona regulación (en la época de tal texto normativo - mediados del siglo pasado - regía la LEC de 1881 y no aplicaban, por razones obvias, los principios y derechos recogidos en la vigente Constitución, entre otros, el de tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a los tribunales) hace que sean no pocos los interrogantes que plantea su lectura, p.e: La legitimación para iniciar el procedimiento se reconoce únicamente al deudor y no al acreedor refaccionario. Pero acaso este como principal interesado ¿no tendría derecho igualmente a obtener un pronunciamiento judicial sobre la materia?; del señalado artículo 157 del Reglamento Hipotecario parece inferirse que el expediente únicamente puede incoarse antes del inicio de las obras («[…] dirigirá el deudor una solicitud al Juzgado de Primera Instancia del partido en que esté situada la finca, expresando las obras que ésta necesite»), lo cual parece chocar con la doctrina registral que únicamente exige, desde el punto de vista temporal, para la anotación de un crédito refaccionario el que las obras no hayan concluido. Aparte, tenemos la literalidad del artículo 42.8 de la Ley Hipotecaria, que reconoce al acreedor hipotecario la posibilidad de pedir anotación preventiva de su derecho «mientras duren las obras objeto de refacción»; Por último, no termina de encajar el hecho que si la controversia se centra en el valor de la finca antes de las obras el asunto termine mediante auto (ciertamente el artículo 161 de Reglamento Hipotecario habla de «resolución», sin concretar. Si bien cabe considerar que la misma será por auto apelable, por mor del párrafo 2 del artículo 206.1.2ª en relación con el artículo 455 de la LEC), mientras que si la polémica se incardina en las propias obras, se emplaza a las partes a un juicio verbal, que ha de concluir ordinariamente mediante sentencia.
 
En todo caso, una vez se ha conseguido practicar la anotación preventiva del crédito refaccionario ¿cómo convertir la misma en inscripción de hipoteca en caso de incumplimiento por parte del propietario? En el supuesto de que la deuda sea liquida bastará con el otorgamiento de escritura pública y si se suscitaren cuestiones entre las partes sobre la liquidación del crédito refaccionario o sobre la constitución de la hipoteca la ley remite a la vía judicial (declarativo que corresponda), teniendo presente que mientras esté sub judice «subsistirá la anotación preventiva y producirá todos sus efectos» (artículo 95 Ley hipotecaria).
 
Tras este breve recorrido por el régimen jurídico del crédito refaccionario llega el momento de plantearse el escenario que puede producirse para el acreedor refaccionario si durante la metamorfosis de su crédito (como hemos calificado anteriormente a su evolución desde un crédito personal hacía un derecho real de garantía) el deudor es declarado en concurso de acreedores. Procedamos, pues, a examinar tal cuestión.
 
El texto refundido de la Ley Concursal dedica dos preceptos al crédito refaccionario en concreto, el artículo 270.1.3º que al calificarlo como crédito con privilegio especial («Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado»), y el artículo 271.1 que exige para los «comerciales» (no para los «laborales») que esté «constituida la respectiva garantía antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sea oponible a terceros».
 
Por cierto, en tema de clasificación concursal del crédito refaccionario la doctrina registral vedó a los registradores - como no podía ser de otra manera - la posibilidad de llevar implícitamente tal clasificación mediante su calificación en aquellos casos en los que tales créditos pudieran ser ubicables en varias categorías concursales. Ello fue tratado en la Resolución de 24 de julio de 2025 en donde la Dirección General concluyó que «el crédito será refaccionario o no en función de su objeto, sin que parezca que el hecho de que se haya instrumentado como un préstamo participativo altere esta calificación. Y si ese riesgo de contradicción entre las diferentes prelaciones de los créditos (subordinado el préstamo participativo y con privilegio especial el crédito refaccionario preventivamente anotado en el Registro), su resolución deberá ser objeto de valoración en el correspondiente procedimiento de insolvencia, sin que le corresponda al registrador determinar -o en este caso, más bien predeterminar- cuál sería la prelación».
 
Retomando el supuesto objeto de análisis, visto que el crédito refaccionario anotado preventivamente tendría, en el concurso de acreedores del propietario de la finca, la clasificación de crédito con privilegio especial ¿qué sucedería si la deuda no tuviera todavía determinado su importe (no fuera liquida)? Pensemos p.e. en el supuesto de que la declaración judicial de insolvencia se produjera durante el transcurso de las obras, sin que el acreedor hubiera tenido la posibilidad de instar la conversión de la anotación, o en aquel otro en el que, una vez terminada la obra, las partes no alcanzarán un acuerdo sobre la liquidación del crédito.
 
La cuestión reviste, sin duda, especial interés. Consideremos que, de no encontrar una vía que permita superar tales situaciones, podríamos encontramos ante créditos concursales con privilegio especial, contingentes y sin cuantía, que podrían permanecer en tal situación ad aeternum.
 
Precisamente esta problemática jurídica ha sido abordada en la Resolución de la DGSJYFP de 11 de mayo de 2026 (por cierto, exactamente la misma cuestión que ya fue apuntada pero no resuelta por la dirección general en Resolución de 18 de julio de 2011). El caso decidido por el centro directivo en la señalada resolución parte de la negativa de una registradora a tomar razón del juicio iniciado por una constructora contra la propietaria de diversos inmuebles con anotaciones preventivas de crédito refaccionario. Dicho procedimiento tenía por objeto la liquidación de crédito refaccionario y la conversión en hipoteca de las indicadas anotaciones preventivas, todo ello a efectos de la subsistencia de esas anotaciones preventivas, según dispone el artículo 95 de la Ley Hipotecaria (no perder de vista que la anotación a favor del acreedor refaccionario caduca a los sesenta días de concluida la obra objeto de la refacción, según dispone el artículo 92 de la Ley Hipotecaria). Al momento de la calificación registral la deudora se encontraba en situación concursal.
 
Entre otros defectos, la registradora rechaza la petición al considerar que dado que el juez del concurso tiene jurisdicción universal, exclusiva y excluyente sobre el patrimonio del concursado, es a él al que le compete decidir sobre la continuación del reseñado procedimiento judicial o, en su caso, adoptar cualquier medida tendente a proteger la masa patrimonial activa del concursado para buen fin del procedimiento concursal.
 
Contra tal postura se alza la constructora al considerar básicamente, por un lado, que la subsistencia de la anotación preventiva en modo alguno supone una nueva inscripción, en la medida en que aquella opera por ministerio de la ley; y, por otro, que habiéndose iniciado el juicio relativo a la liquidación del crédito refaccionario con anterioridad a la declaración de concurso y no versando el mismo sobre ninguna de las materias indicadas en el artículo 138.1 de la Ley Concursal, dicho procedimiento ha de continuar, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la misma ley, ante el tribunal que estuviere conociendo de él hasta la firmeza de la sentencia.
 
Enmarcado el debate en estos términos, comienza la dirección general precisando que efectivamente corresponde de manera exclusiva al juez del concurso la competencia para ordenar la práctica de cualquier anotación preventiva de demanda acordada como medida cautelar, en cuanto tal anotación, evidentemente, afecta al patrimonio del titular registral concursado y debe, por ende, adoptarse por el órgano judicial competente. Sin que sea dable admitir que tal medida cautelar de anotación preventiva de demanda sea accesoria respecto del procedimiento declarativo en que ha hubiera solicitada, «pues todas las medidas cautelares lo son respecto de sus procesos principales conforme a lo dispuesto en el artículo 731 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin embargo el texto refundido de la Ley Concursal no contempla las acciones de resolución entre las exceptuadas de la necesidad de que las medidas cautelares las adopte el juez del concurso (artículo 52)».
 
No obstante, la resolución tratada termina revocando la calificación registral al estimar que habiendo sido interpuesta y admitida la demanda, ha de accederse a la petición del acreedor refaccionario «a los únicos efectos de constancia de la subsistencia de las anotaciones preventivas de crédito refaccionario» con independencia del ulterior devenir del procedimiento judicial. Y ello en cuanto considera que quien debe decidir, al menos desde el punto de vista de la calificación registral, sobre la continuación o no del juicio en una cuestión a decidir por el juez del concurso, conforme lo dispuesto en el artículo 137 del texto refundido de la Ley Concursal.
 
A la luz de lo resuelto, puede que nuestro centro directivo - quien sabe si por un exceso de prudencia - haya orientado erróneamente la cuestión. Es indudable que el órgano judicial al que corresponde la competencia en materia concursal es el único con jurisdicción exclusiva y excluyente sobre aquellas materias con trascendencia para el patrimonio del concursado, una vez declarado su concurso. Mas nada tiene que aportar el juez del concurso respecto de un procedimiento declarativo iniciado con anterioridad a la declaración de concurso y cuyo objeto es ajeno al de aquellos procedimientos que, por imperativo legal, deben acumularse a éste o quedar suspendidos en su tramitación (artículos 138 y 139 de la Ley Concursal). Aquel procedimiento declarativo - como ya hemos indicado - habrá de proseguir hasta el dictado de sentencia, sin que resulte precisa decisión expresa alguna del juez del concurso acerca de su continuación. Aparte de que la conversión o no de una anotación preventiva de crédito refaccionario en inscripción de hipoteca no supone un acto de gravamen. Baste recordar que tal anotación tiene carácter constitutivo, siendo sus efectos desde que se practica equivalentes a los de una hipoteca.
 
Sea como fuere y por concluir sobre este punto, es sabido entre los prácticos del Derecho concursal que los créditos refaccionarios han constituido una rara avis en este ámbito, si bien puede que las tornas cambien - quien sabe - en lo sucesivo, al menos por lo que a las reestructuraciones se refiere y, en particular, respecto de los créditos refaccionarios «laborales», siempre que se den, eso si, ciertas circunstancias. Paso a explicar el porqué de esta reflexión.
 
Nadie que se dedique a las reestructuraciones ignora que el artículo 639 del TRLC (relativo a los requisitos para la homologación de los planes no consensuales) constituye el «paracaídas de emergencia» que ha de accionarse cuando, en el curso de las negociaciones con los acreedores, se advierte que no será posible alcanzar el apoyo mayoritario de todas y cada una de las clases que conforman el plan. Dicho precepto realza la importancia de los créditos con privilegio especial o general: en el supuesto del ordinal 1.º, porque basta la aprobación por una mayoría simple de clases, siempre que al menos una de ellas esté integrada por créditos privilegiados (especiales o generales); y, en el del ordinal 2.º, porque exige el apoyo de al menos una clase de créditos, siempre que esta pueda considerarse «en el dinero» (condición que, por su posición en la prelación concursal, será más probable que concurra en una clase de créditos con privilegio general).
 
Así las cosas, el crédito refaccionario «laboral» es una garantía salarial reconocida a todos los trabajadores sin excepción, de manera que alcanza también al personal de alta dirección (disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores) y precisamente los pasivos que estos puedan ostentar contra la empresa empleadora son los únicos de carácter laboral que pueden quedar afectados por un plan de reestructuración (artículo 616.2 TRLC).  Recordemos, por otro lado, que la ley no impone ningún requisito formal o registral para que el privilegio de refacción laboral nazca y sea plenamente oponible frente a terceros una vez que se ha generado el crédito salarial.
 
Cierto es que la letra de la norma exige, para que surja el privilegio refaccionario en favor del trabajador, que este haya intervenido en la elaboración del objeto afecto a aquel. Ahora bien, dado que el personal de alta dirección ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (artículo 1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección), esto es, desempeña funciones de dirección y administración y no propiamente actividades de producción o manufactura, habrá quien sostenga que no parece que pueda admitirse que su actividad dé lugar a «objetos elaborados» susceptibles de quedar afectos a dicha garantía real. No obstante, no faltan autores que entienden que tal privilegio ha de alcanzar a todos los trabajadores de la empresa, y no solo a aquellos que material y directamente han desplegado la labor de elaboración del objeto en cuestión, e inclusive pueden encontrarse resoluciones judiciales (p.e. SAP Vitoria 2septiembre 2019. Roj. SAP VI 873/2019) que estiman que el crédito refaccionario de los trabajadores ha de entenderse referido a las cosas que produce la empresa, debiendo alcanzar a la totalidad de la plantilla, sin excepciones.
 
De seguirse, por tanto, esta concepción amplia del crédito refaccionario «laboral» en relación con el personal de alta dirección, podríamos ver en la práctica casos - todo lo improbables que se quiera, pero posibles - en los que un alto directivo (cuyos intereses usualmente suelen estar alineados con los de su empresa) podría ser titular de créditos frente a esta susceptibles de quedar incluidos en tres clases distintas de las que integrasen su plan de reestructuración: una con privilegio especial, en virtud de la garantía refaccionaria; otra con privilegio general, por las cuantías reconocidas dentro de los límites previstos en el artículo 280.1 del TRLC; y una tercera de créditos ordinarios, por el eventual exceso, en su caso. Ahí lo dejo.