PLANES DE REESTRUCTURACIÓN Y EL VOTO VICIADO DE CIERTOS ACREEDORES. A PROPÓSITO DEL AJMer 5 BARCELONA 22 DICIEMBRE 2025

Hasta la llegada de los planes de reestructuración en el 2022 las dos únicas soluciones que una empresa podía consensuar simultáneamente con la generalidad de sus acreedores para conseguir dotar de viabilidad a la misma mediante una reordenación de sus pasivos eran bien a través de un acuerdo de refinanciación a alcanzar en un momento preconcursal (disposición adicional 4ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal), bien consiguiendo la aprobación judicial de una propuesta de convenio planteada en el seno ya de su concurso de acreedores (dentro de la sección quinta del procedimiento concursal).

Los acuerdos de financiación estaban diseñados para los pasivos financieros (entendiéndose por tales cualquier endeudamiento financiero con independencia de que su titular estuviera sometido o no a supervisión financiera) los cuales «concursalmente» podrían ser créditos indistintamente privilegiados, ordinarios o subordinados. Por su parte, la extensión subjetiva de los convenios de acreedores se extendía a toda clase de créditos (financieros o no) que estuvieran clasificados como ordinarios y subordinados. Alcanzando a los créditos privilegiados solo si sus titulares habían consentido expresamente.
 
Cuestión distinta a la eficacia de tales formas de negociación masa (un deudor frente a un pluralidad de acreedores) era la relativa a la arquitectura democrática de los indicados instrumentos. En ambos supuestos (acuerdos de refinanciación y convenios) coincidía la negación del derecho de sufragio activo a los acreedores subordinados. Y así, para el cálculo del quorum de adhesiones necesarias para poder obtener la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación debían excluirse los pasivos financieros titularidad de acreedores que tuvieran la consideración de persona especialmente relacionada con el concursado (insiders). En tanto que para los convenios, el artículo 122 (artículo 352 del vigente texto legal) rehusaba el derecho de voto a los titulares de créditos subordinados así como los insiders por los créditos adquiridos tras la declaración de concurso por actos entre vivos.

Antes de seguir, se torna conveniente ahondar someramente en la taxonomía de los créditos subordinados (artículo 281 del TRLCo). Entiendo podemos categorizarlos en tres grupos, a saber:

a)  Subordinación por conducta procesal (comunicados tardíamente, obstaculización contractual en perjuicio del concurso, mala fe declarada en acción rescisoria).
b)        Subordinación por vinculación (insiders).
c)        Subordinación objetiva (carácter accesorio del crédito, ya sea por previsión legal o contractual).

Son múltiples los argumentos que pudieron fundamentar tal decisión de política legislativa, p.e. en el caso de los créditos tardíamente comunicados (artículo 281.1.1º TRLCo), de una parte, siendo el listado de acreedores el censo para determinar los titulares de voto (y que los proponentes del convenio tienen que manejar cara a la planificar su estrategia para alcanzar la mayoría necesaria para la validación del convenio), introduciría una gran incertidumbre el admitir la posibilidad de participar en la suerte del acuerdo a acreedores «de última hora». Por otro lado, se estarían colocando en plano de igualdad a todos los acreedores, con independencia de la diligencia que hubieran tenido en la insinuación de su crédito; en relación a los créditos punitivos (multas y sanciones), como indica VEIGA COPO su subordinación pretende evitar que el castigo acabe alcanzando a quienes nada tienen que ver con la conducta infractora o incumplidora del sujeto pasivo, que no es otro que el deudor, es decir, al resto de la masa pasiva de acreedores. No hay que culpar a extraños de las negligencias o desidias del propio deudor. Si el concursado ha cometido un acto sancionable u objeto de sanción, el cobro de tal sanción como crédito ordinario acabaría perjudicando precisamente a esta clase de acreedores, de ahí que precisa y acertadamente sean relegados por Ley. De lo contrario se estaría trasladando el peso de la sanción a quien ninguna culpa tiene; por último, respecto de los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor, su degradación obedece a la desconfianza que el legislador tiene de tales insiders dada su proximidad con el deudor. Entendiéndose que sus titulares están conflictuados per se con los intereses del concurso.

Volviendo al posible rol de los acreedores en los mecanismos pactados para superar la insolvencia (o alejarla), la Ley 16/2022 de reforma del TRLCo en transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 vino a dar un viraje sustancial a la cuestión introduciendo un sistema dual: los créditos subordinados siguen desterrados de toda participación en la aprobación de los convenios de acreedores (artículo 352 TRLCo), mientras que tratándose de planes de reestructuración se les reconoce la posibilidad de intervenir sin cortapisa alguna, por mor del apartado 1 del artículo 628 TRLCo («todos los acreedores cuyos créditos pudieran quedar afectados por el plan tienen derecho de voto»). La posición del legislador sobre este punto es clara en pro del derecho de voto de los subordinados, pese a las opciones que le daba la Directiva 2019/1023:

Ø Considerando 43: «Los acreedores afectados por un plan de reestructuración, incluidos los trabajadores, y, cuando proceda con arreglo a la normativa nacional, los tenedores de participaciones deben tener derecho de voto sobre la adopción de un plan de reestructuración. Los Estados miembros deben poder establecer excepciones limitadas a esta norma».

Ø En el artículo 9.3.b y c se establece la posibilidad de que lo estados miembros puedan negar el derecho de voto en la adopción del plan tanto a los los acreedores cuyos créditos sean de rango inferior al de los créditos de los acreedores ordinarios sin garantía en el orden normal de prelación en una liquidación como a cualquier persona relacionada con el deudor o la empresa del deudor que presente un conflicto de intereses con arreglo a la normativa nacional.
 
Parece como si nuestro derecho interno, dentro de la flexibilidad con la que dota a los planes de reestructuración, persiguiera involucrar a todos los estratos que componen la deuda en la búsqueda de soluciones. Siendo loable tal propósito, puede que se obviaran los riesgos que en la práctica podrían surgir (y han surgido), desvirtuando, en último término, el sistema establecido, y ello dado el diseño de la arquitectura implantada para la aprobación de los planes de homologación. Veamos.
 
Para extender los efectos de un plan a una clase disidente (cross-class cramdown) es necesaria la homologación judicial del plan (art. 635.1 TRLCo) y una de las vías para conseguir tal homologación es con una mayoría simple de clases (plan no consensual) siempre que se cuente con «apoyo privilegiado» (clase de créditos que en el concurso habrían sido calificados como créditos con privilegio especial o general) conforme dispone el art. 639.1º TRLCo.

Pensemos ahora en una deudora con una estructura de pasivos a modo de campana de Gauss, en donde en los laterales existe deuda privilegiada y subordinada y la parte central está formada por deuda ordinaria. Consiguiendo el apoyo de los extremos de la campana (por irrelevante que sea su importe) proponiendo, por ejemplo, el integro y pronto pago del privilegiado y una quita del 100 % del subordinado podría conseguirse la homologación (y consiguiente imposición) del plan a la clase ordinaria aún oponiéndose ésta (siendo indiferente que sus pasivos representen la practica totalidad de lo debido por el deudor) con importantes quitas (sin vulnerar la regla de la prioridad absoluta, ya que el recorte a los subordinados sería por la totalidad). Y ello sin tener en cuenta si se trata de una reestructuración que realmente pueda asegurar la viabilidad de la empresa en el corto o medio plazo o se esté ante un, permítaseme la expresión, «plan panadero» (pan para hoy, y hambre para mañana).
 
Los que se dediquen profesionalmente a la insolvencia saben que lo indicado no es una hipótesis lejana o un ejemplo descabellado, sin que, al contrario, suelen verse (más de lo deseado) en el día a día. Ante ello podríamos preguntarnos si los acreedores en la reestructuración están o no constreñidos al ejercer su voto por su propio mejor interés (cobro o recuperación de lo máximo posible, en el menor tiempo posible) o pueden votar ad nutum. 

Cierto es que el Libro II del TRLCo no contiene mención expresa alguna a los deberes de lealtad o buena fe de los acreedores en el contexto de los planes de reestructuración. No se disciplinan obligaciones positivas de conducta para los acreedores durante el proceso negociador. Tal omisión contrasta con las obligaciones que el artículo 19 de la Directiva 2019/1023 impone a los administradores sociales en caso de insolvencia inminente, quienes en tal caso han de tener en cuenta (a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados; (b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia; y (c) la necesidad de evitar conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa.
 
La libertad de los acreedores (y resto de partes) para articular sus intereses a la hora de negociar y votar un plan de reestructuración quedó perfectamente descrita en los siguientes párrafos extraídos de la sentencia del Juzgado de loMercantil 2 de Barcelona que homologó el plan de reestructuración de Celsa:
 

«Ambas partes conocen perfectamente, porque así se lo he transmitido en múltiples ocasiones, que, en el marco de un proceso de homologación de un plan de refinanciación no consensuado, el acuerdo es una alternativa y, probablemente, la mejor alternativa que tienen a su disposición. Unas negociaciones alentadas e impulsadas por la iniciativa del Experto, hasta el punto de que constituye una de las funciones primordiales que a éste le encomienda el TRLC.

 Pero con toda claridad, una opción no es una condición. Tampoco constituye un requisito de procedibilidad, ni permite contabilizar un saldo moral a favor o en contra de cualquiera de las partes.

Un acuerdo es una vía de solución más eficiente que una resolución judicial cuando los beneficios son superiores a los costes, pero el resultado final de esa alternativa dependerá de la posición relativa de cada una de las partes, de la correlación de fuerzas que exista en el seno de las diferentes coaliciones y de las expectativas que albergan los participantes.

En todo caso, la frustración del acuerdo o el fracaso de las negociaciones no apertura ningún proceso de expiación de responsabilidades, ni permite demonizar a los protagonistas mediante la aplicación de un inquisitivo manual de moralidad. Porque con independencia de que, en estos casos, las responsabilidades suelen estar distribuidas de forma equitativa, cada una de las partes es libre de maximizar sus intereses -dentro del marco legal correspondiente- de la forma que estime más oportuna».

Por lo que se refiere al derecho comparado, el sistema estadounidense de reestructuraciones corporativas no impone a los acreedores deberes generales de buena fe en la negociación. A título ilustrativo en el caso In re La Paloma Generating Company (US Bankruptcy Court for the District of Delaware) se analizó por el tribunal si el ejercicio de derechos contractuales por un acreedor senior conforme a un intercreditor agreement podía constituir violación del «implied covenant of good faith and fair dealing» (deber implícito de buena fe y trato leal). El tribunal concluyó que no podía apreciarse violación del deber de buena fe cuando una parte simplemente ejercita derechos contractuales expresos, rechazando la pretensión de los acreedores junior de que el acreedor senior debía haberles consultado antes de ejecutar garantías. Cuestión distinta son los creditors' committees que sí ostentan deberes fiduciarios (fiduciary duties) hacia la clase de acreedores que representan, debiendo actuar en el mejor interés colectivo y no en beneficio propio. Figura que parece en breve tendremos por estos lares, si finalmente ve la luz la Segunda Directiva en materia de Insolvencias (al efecto, véase el artículo 60 del proyecto donde se tratan los deberes de los acreedores como miembros del comité de acreedores.
 
Regresando de nuevo al ordenamiento patrio puede afirmarse que el hecho de que no exista alusión expresa en el texto legal al canon de conducta exigible a los acreedores no significa que el mismo no exista. Ante la ausencia de regulación específica, debe acudirse al artículo 7 del Código Civil, que establece el principio general de buena fe como rector del ejercicio de los derechos: «Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe». Este precepto constituye una norma de integración del ordenamiento jurídico aplicable a todas las relaciones jurídicas, incluidas las concursales y preconcursales. De manera que es fuente de implícitos deberes de conducta leal para todo acreedor inmerso en un plan de reestructuración. Así lo ha entendido el otrora conocido como Juzgado de lo Mercantil 5 de Barcelona en Auto de 22 dediciembre de 2025, en el que se deniega la homologación de un plan no consensual presentado por el deudor y tramitado por el «carril de aceleración» del artículo 647 del TRLCo (sin confirmación de clases ni contradicción previa), en base a las alegaciones presentadas por tres acreedores. Como siempre, al lector de estas líneas le impongo la tarea (ya sea para hacer en clase o bien para llevar a casa 😉) de lectura de la referida resolución. En la misma se desgranan las múltiples causas por las que se inadmite la homologación, si bien nos centraremos en la relativa al conflicto de intereses existente entre el deudor y un acreedor que votó a favor del plan.
 
Como punto de partida tenemos una empresa dedicada al comercio de productos alimenticios ecológicos que en situación de insolvencia actual, y previo nombramiento judicial de un experto en reestructuración, confecciona un plan con ocho clases. Se consigue el apoyo de tres clases que representan algo más del 28 % del total pasivo, estando integrada una de las clases (la número 8) por créditos de personas especialmente relacionadas. Dentro de la indicada clase 8 el 90 % del pasivo está titulado por una sociedad cuyo administrador es el mismo que el de la deudora. De lo cual se deduce la existencia de un conflicto, en cuanto una misma persona controla simultáneamente tanto al deudor que diseña y propone el plan como al acreedor cuyo voto resulta determinante para que una de las clases lo apruebe.
 
Para el juzgado de la Ciudad Condal tal situación de conflicto tiene carácter estructural y debe conllevar la ineficacia del voto emitido por el acreedor insider al quedar viciado, dando las tres razones para ello:
 
1) El voto no responde al mejor interés del acreedor. El artículo 281 del TRLCo, al regular los créditos subordinados, parte de la premisa de que los acreedores especialmente relacionados tienen un deber de lealtad hacia el deudor que puede condicionar su voluntad. Cuando el administrador del acreedor es la misma persona que el administrador del deudor, no puede afirmarse razonablemente que el voto responda al interés del acreedor, que sería cobrar la mayor cantidad posible en el menor plazo, sino al interés del deudor, que es aprobar el plan para evitar el concurso.
 
2) Supone un abuso de derecho (artículo 7.2 del Código Civil). El deudor está utilizando una posición formal, ser acreedora través de una sociedad controlada por el mismo administrador, para un fin distinto al tutelado por el ordenamiento jurídico, votar en interés propio para arrastrar a acreedores reales disidentes.
 
3)  Vulneración de los actos propios. El administrador de la deudora es responsable de la situación de insolvencia y de las decisiones que llevaron a la necesidad del plan. Es por ello que no puede, en su condición de administrador la acreedora vinculada, votar a favor de un plan que él mismo ha diseñado y que le beneficia al evitar su responsabilidad personal.
 
Compartiendo plenamente el indicado criterio judicial, no cabe sino concluir que quizá el legislador, en la senda permitida por el artículo 9.3 de la Directiva 2019/1023, debería haber restringido expresamente el voto a los titulares de créditos subordinados de manera objetiva (en un estadio de reestructuración no caben los subordinados por reproche procesal, ya que los mismos nacen dentro del procedimiento ya declarado) y habérselo negado a los acreedores vinculados, en evitación de situaciones en donde el conflicto de intereses concurrente en estos acreedores puede desvirtuar el fin de la reestructuración. En definitiva volver a la solución que la norma disponía para los acuerdos de refinanciación en la disposición adicional 4ª (de entre los subordinados, los insiders no podían votar pero si impugnar). Tal específica previsión normativa desincentivaría tentaciones de planteamientos que no conducen a ningún sitio (solo a ver como pierden tiempo las partes implicadas)  y evitaría el brete en el que se pone al juzgado a la hora de decidir la admisión o no de las alegaciones hechas por los acreedores tras la solicitud de homologación. Recordemos que tal trámite de audiencia no lo prevé la norma en los casos de «homologación directa» del artículo 647 del TRLCo y los tribunales mercantiles están divididos entre quienes entienden que deben admitirse y quienes estiman que tales cuestiones deben ventilarse en una ulterior fase de impugnación del plan. 

De hecho, sobre ello se pronuncia la resolución comentada señalando que el control judicial debe ser material e integral, para lo que el juez ha de disponer de todos los elementos de valoración necesarios para tomar una decisión final. Ello requiere un papel activo y crítico por parte del experto en reestructuración, pero también un interés y una implicación por parte de los acreedores afectados. Cuando los acreedores efectúan manifestaciones o alegaciones sobre el plan presentado por el deudor, aportando documentación acreditativa de irregularidades, el juez debe examinar dichas alegaciones y valorarlas en el contexto de la documentación aportada por el deudor, sin que ello suponga una inversión de la carga de la prueba sino el ejercicio del control material e integral que mandata el art. 647.1 del TRLC.

Sin duda en casos como el que nos ocupa hay motivos para ello. Al respecto, terminemos recordando con lo que se decía en el Auto delJuzgado de lo Mercantil 1 de Pontevedra de 17 enero 2021 que denegó la homologación del acuerdo de refinanciación de Nueva Pescanova:
 

«A la hora de analizar esos supuestos de personas especialmente relacionadas, del art. 283.1 del TRLC, también es preciso tener en cuenta que la perspectiva es distinta en el marco de un concurso de acreedores y en el de un acuerdo de refinanciación, pues la finalidad de la norma no es coincidente en ambos casos. Dentro de un concurso se trata de tutelar los derechos de determinados acreedores que se considera que tienen preferencia sobre los que, al mismo tiempo que acreedores son personas especialmente relacionadas con la concursada, a efectos del cobro de sus créditos (los de las personas especialmente relacionadas se califican como subordinados), o a efectos de la aprobación de un convenio (las personas especialmente relacionadas no votan en determinados casos). Mientras, cuando nos encontramos en el marco de un acuerdo de refinanciación, de lo que se trata es de evitar que los acreedores financieros especialmente relacionados con la sociedad deudora puedan ser los que acaben decidiendo las condiciones aplicables, arrastrando con ello a los disidentes; y ello, teniendo en cuenta que los primeros no ostentan sólo un interés como acreedores, sino también un interés distinto y paralelo como personas vinculadas a la deudora. Este doble interés de los acreedores financieros especialmente vinculados a la deudora podría constituir un serio peligro para los derechos e intereses de los restantes acreedores financieros no vinculados (pues los primeros podrían buscar el interés exclusivo de la sociedad y sus socios, despreciando el interés de los acreedores), y es por ello que tanto el TRLC como la anterior LC prescinden tanto de su voto para la aprobación del acuerdo de refinanciación, como del cómputo de los créditos de su titularidad a efectos de cómputo de mayorías; ello, aunque esos créditos puedan acabar siendo afectados por dicho acuerdo. Evidentemente, la contrapartida a esa total exclusión del derecho de voto y del cómputo de las mayorías, viene determinada por la posibilidad que tienen estos acreedores financieros especialmente relacionados con la deudora de impugnar la homologación judicial del acuerdo, conforme al art. 618.1 del TRLC, siempre que resulten afectados por él; y es que, aunque sus créditos no son computados a efectos de mayorías, si resultan afectados les asiste el derecho a impugnar el acuerdo si concurren los motivos legalmente previstos».