REQUISITOS TÉCNICOS Y PROFESIONALES E INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD EN EL EXPERTO EN LA REESTRUCTURACIÓN. A PROPÓSITO DE LA SJMer 2 DE BARCELONA BCN 29 NOVIEMBRE 2022

La reforma operada en el TRLCo por la Ley 16/2022, de 6 de septiembre, introdujo como novedad dentro de la llamada “preconcursalidad” la figura del experto en la reestructuración (regulado en los artículos 672 a 684). Al respecto, tal y como ponía de manifiesto el informe aprobado por el Pleno del CGPJ el 25 de noviembre de 2021 sobreel anteproyecto de ley de reforma del TRLCo, la utilización del sustantivo “experto” en vez de “administrador” ayuda a evitar equívocos acerca de la naturaleza y funciones del cargo (aparte y como detalle anecdótico puesto de manifiesto por el indicado informe del CGPJ: la referencia que hace el artículo 26.1 de la Directiva (UE) 2019/1023, en la versión española, a los “administradores concursales” obedece a una incorrecta traducción del término inglés “practitioners”).

Al respecto, en la exposición de motivos de la Ley 16/2022 se justifica que el diseño dado a dicha figura “es más próximo a la figura de un mediador que facilite la negociación entre las partes, ayude a deudores con poca experiencia o conocimientos en materia de reestructuración, y eventualmente facilite las decisiones judiciales cuando surja alguna controversia entre las partes. Su función material más relevante quizás sea la responsabilidad de elaborar un informe sobre el valor en funcionamiento de la empresa en caso de planes no consensuales. El experto en ningún caso interviene o supervisa los poderes de administración y disposición patrimonial del deudor. De ahí que se haya optado por esa denominación, en lugar de la que utiliza la Directiva”.

 

El artículo 679 del TRLCo señala de manera abierta las funciones del experto en la reestructuración, a saber, asistir al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del plan de reestructuración; elaborar y presentar al juez los informes que el juez considere necesarios o convenientes o exigidos por la ley (p.e. el informe favorable que ha de acompañarse a la solicitud del deudor para prohibición de iniciación o continuación de ejecuciones [art. 602.1]; el informa favorable para la concesión de prórroga de los efectos de la comunicación [art. 607.1]; o el informe sobre el valor de la deudora como empresa en funcionamiento, en los casos de homologación de plan de reestructuración no consensuado [art. 639.2]).

 

En cuanto al régimen de nombramiento, estamos ante un “modelo prescriptor” (en palabras del catedrático de DerechoMercantil, Fernando Martínez Sanz), conforme el cual recaerá en la persona que, reuniendo las condiciones establecidas en la ley, tras ser propuesta por el deudor (sin trámite contradictorio previo) o los acreedores (con trámite contradictorio previo) el juez designe (sistema que no puede evitarme traerme a la cabeza la vetusta expresión “Homo proponit, sed Deus disponit”).

 

Más como hemos visto en tal nombramiento la discrecionalidad judicial está reglada. Y así, el juez ha de velar por que concurren en el designado los requisitos impuestos por la ley. ¿y cuales son estos? El artículo 674 del TRCo concreta la cualificación profesional del experto y el conjunto de condiciones subjetivas que debe reunir el mismo, disponiendo lo siguiente: "El nombramiento de experto deberá recaer en la persona natural o jurídica, española o extranjera, que tenga los conocimientos especializados, jurídicos, financieros y empresariales, así como experiencia en materia de reestructuraciones o que acredite cumplir los requisitos para ser administrador concursal conforme a esta ley. Cuando la reestructuración que se pretende conseguir tuviera particularidades, bien por el sector en el que opera el deudor, bien por las dimensiones o la complejidad del activo o del pasivo, bien por la existencia de elementos transfronterizos, estas particularidades deberán ser tenidas en cuenta para el nombramiento del experto."

 

Sobre la indicada cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse el Juzgado de lo Mercantil 2 de Barcelona en Sentencia de 29 de noviembre de 2022, recaída en el caso de la reestructuración de celsa y en donde el nombramiento del experto fue propuesta por los acreedores. Tras la designación, la deudora impugnó tal nombramiento cuestionando el estándar e idoneidad profesional del experto nombrado, aduciendo “las dimensiones y complejidad objetiva del negocio del Grupo Celsa al que se le añade la estructura societaria, amén de la propia de los contratos de financiación que se acordaron en 2017 y de la situación contenciosa en la que se encuentran".

 

Pues bien, frente a ello razona la sentencia comentada que lo que ha de valorarse no es la complejidad objetiva del negocio del Grupo o las dimensiones del encargo que ha de acometer el experto, sino la capacidad de éste para desempeñar la función para la que ha sido designado por parte de los Solicitantes. A este respecto, el juzgador tras realizar una valoración de la trayectoria profesional de los profesionales económicos que integran la sociedad designada experto en la reestructuración concluye que “no encuentra motivo alguno que pueda avalar la desconfianza o el escepticismo de deudora. Y así, todos los integrantes de la firma son profesionales con una aquilatada experiencia que han acreditado una dilatada trayectoria como administradores concúrsales o expertos economistas que, en principio, y salvo prueba en contrario que no se ha aportado, les capacita plenamente para el desempeño de la función encomendada”.

 

Siendo harto elocuente el razonamiento final contenido en la sentencia sobre la cuestión “ha de significarse que la designación del Experto en reestructuraciones le corresponde en exclusiva a los acreedores por expresa disposición legal y que el juez solo debe efectuar un control de legalidad, atendidos los parámetros legalmente tasados de los artículos 674 y 675 del TRLC, así como verificar que a la solicitud de nombramiento se acompañan los documentos del artículo 672-2 del mismo texto legal”.

 

Como segunda cuestión controvertida del caso de marras, la empresa puso en solfa la independencia e imparcialidad del experto designado. Sobre este punto, el artículo 27.1 de la Directiva (UE)2019/1023 ya señalaba la obligatoriedad de una supervisión efectiva del trabajo de los expertos en la reestructuración “a fin de garantizar que prestan sus servicios de forma eficiente y competente y, en lo que respecta a los implicados, de manera imparcial e independiente”.

 

Por su parte, el artículo 675 del TRLCo establece como incompatibilidades y prohibiciones de los expertos en la reestructuración, las siguientes:

 

1) Haber prestado servicios profesionales relacionados con la reestructuración al deudor o a personas especialmente relacionadas con esta en los últimos dos años, salvo que se prestaran como consecuencia de haber sido nombrado experto en una reestructuración previa.

2) Encontrarse en alguna de las situaciones de incompatibilidad previstas en la legislación en materia de auditoría de cuentas en relación con el deudor o las personas especialmente relacionadas con este (recogidas principalmente en el artículo 16 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Si bien tal precepto no agota todos los casos de incompatibilidad, en cuanto el mismo expresamente señala una serie de supuestos y apunta que los mismos lo son “además de en los supuestos de incompatibilidad previstos en otras leyes”).

El Juzgado de lo Mercantil 2 de Barcelona aborda la cuestión con un razonamiento más que contundente, en mi parecer, y así desestima la petición de la deudora razonando que:

“Deben superarse aquellos ancestrales prejuicios que atribuyen un inicuo sesgo de parcialidad a todo profesional que desempeña una labor de evaluación o control por el solo hecho de que no sea un funcionario público, de que su designación o sus emolumentos resulten a cargo de una entidad de naturaleza privada. 

Hoy en día, poseemos una abundantísima evidencia empírica que acredita justamente lo contrario. La moderna teoría que estudia los procesos de toma de decisiones hace mucho que ha refutado irremisiblemente aquel viejo dogma, convertido en una perniciosa superstición, que confería a cualquier servidor público un aura de prístina objetividad, en agudo contraste con la prolífica selva de intereses que reina en el sector privado y en el mercado. Pareciera que era más importante el origen o la fuente de la designación que la cualificación del experto.

Se llegaba así a situaciones paroxísticas como aquella que bendecía una aleatoria insaculación de cualquier ignaro de insignificante trayectoria profesional frente a un experto de acrisolada reputación, pero contaminado indefectiblemente por haber sido propuesto por una de las partes, a cuya voluntad debía inexorablemente plegarse por mor del pago de sus honorarios.

Afortunadamente hemos superado esta situación, pero la mentalidad destilada por aquella estructura de rancio aroma funcionarial que ponderaba cualquier aparente virtud excepto el conocimiento, tarda, lamentablemente, en evaporarse”.

 

Está claro que el experto en la reestructuración es una nueva figura en nuestro ordenamiento jurídico con un rol fundamental en las reestructuraciones empresariales y en donde resoluciones como la aquí analizada irán despejando las dudas que plantean su flamante regulación legal.