EL CONVENIO DE ACREEDORES Y LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS ESENCIALES: A VUELTAS CON EL NUEVO ART. 160, F DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.

Conforme al artículo 48 de la Ley Concursal (LC) la declaración de concurso de acreedores del deudor persona jurídica no afecta al normal funcionamiento de sus órganos sociales. Es más, el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de abril de 2012 (Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS; Roj: STS 4399/2012) al interpretar el citado precepto en relación con el artículo 40.6 de la LC concluyó que la suspensión de facultades del concursado  quedan referidas a la administración y disposición sobre bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y por ello fija las atribuciones de la Administración Concursal en relación con los mismos, pero en el proceso de formación de la voluntad de los órganos colegiados tan solo les atribuye derechos de asistencia y voz.

Hasta la fecha el órgano de la concursada (persona jurídica) que desempeñaba el rol principal en el seno del concurso de acreedores era el administrador social (único o colegiado). A él exclusivamente le corresponde la decisión sobre la presentación de la solicitud de concurso (artículo 3.1 párrafo 2º de la Ley Concursal), y sobre él recae la legitimación para proponer convenio de acreedores (artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital en relación con el artículo 99 de la Ley Concursal).  Mas la cuestión puede haber variado sensiblemente tras la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Dicha reforma ha desgajado determinadas competencias hasta la fecha propias del administrador social, pasando a encomendarlas, de manera indelegable, a la Junta General.  Y así, el nuevo artículo 160, f) de la Ley de Sociedades de Capital establece que es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Disponiéndose a continuación una “presunción de esencialidad” (¿iuris tantum? ¿iuris et de iure?) de los activos cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

Como vemos, se da carta de naturaleza en nuestro derecho a un nuevo concepto jurídico indeterminado, a saber, el “activo esencial”. El cual ya estaba contemplado en el Código unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, cuya Recomendación Tercera estable la conveniencia de someter a la autorización de la junta general de accionistas las operaciones “de adquisición o enajenación de activos operativos esenciales, cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social”.  Sin duda, habrá que estarse al caso concreto para saber cuando se está ante un activo esencial de una sociedad. Siendo difícil establecer a priori criterios de recognoscibilidad de los mismos. No obstante podemos apuntar varios, además del criterio cuantitativo del valor del activo. Y así entiendo que pueden ser pautas que ayuden a saber cuanto se está o no ante un activo esencial de una empresa la capacidad del activo para singularizar a la empresa frente a sus competidores (por manido, no puedo dejar de señalar el caso de conocida empresa de refrescos y su producto estrella), la capacidad para generar liquidez, el grado de identificación con la historia o los valores de la empresa (pensemos en sociedades anónimas deportivas que cuenten con jugadores salidos de su cantera, en donde además de su calidad técnica, arrastran en masa a la afición por ser identificables fácilmente con los valores que representa el Club y sentimientos que levanta) o el carácter irrepetible o difícilmente adquirible en el mercado de recursos. (para ver más sobre el tema recomiendo el trabajo: ¿aprovecha sus activos estratégicos? Carlos Garcia Pont y Alfredo Enrione. División de Investigación del IESE (documento de trabajo núm. 251, junio 1993)

Por su parte, uno de los tipos de convenio de acreedores que puede proponer la concursada es el denominado convenio de asunción (artículo 100.2.II de la Ley Concursal), que es aquel que incluye proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. Tales propuestas de enajenación supondrán, en la mayoría de los casos, la transmisión de activos esenciales de la concursada, por lo que ello implicará la necesidad de autorización de la propuesta de convenio por la Junta General. Se me antoja que tal nuevo requisito puede dar lugar a varias cuestiones de interés, cuya resolución no será fácil. Veamos algunas.

Primera.-    Control de legalidad.

El control de legalidad sobre la forma de la propuesta de convenio por parte del juez del concurso se realiza al momento de su presentación por el deudor o los acreedores. ¿el mentado control judicial de legalidad, en el caso de convenios de asunción, ha de comprender el examen de la observancia del articulo 160,f de la LSC, inadmitiendo la propuesta de convenio en caso de que no se aporte el correspondiente certificado del acuerdo de la junta general cuando se esté ante un activo esencial? Entiendo la respuesta ha de ser afirmativa, varias razones apuntan a ello:

-                El artículo 114 LC (propuesta convenio ordinario) atribuye al control judicial el examen de “las condiciones de forma establecidas en la ley”.

-                Si la propia Ley Concursal exige para la solicitud de concurso un poder especial (artículo 6.2.1º.) no es dable que para un acto tan trascendente cual es la propuesta de convenio el juez no teste la capacidad de obrar de la concursada-persona jurídica, analizando el cumplimiento de los requisitos exigidos para la enajenación de activos a las personas jurídicas. Máxime cuando tal control no es extraño en otros ordenes jurisdiccionales (pensemos en el artículo 45.2.d) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece la necesidad de aportación junto con la demanda del documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación).

-                Por último, hemos de tener presente las consecuencias que pueden derivarse de la inobservancia de tal exigencia de autorización de la junta general cuando sea preceptiva, y así la propuesta de convenio podría devenir ineficaz (¿anulable?¿nulo de pleno derecho?).

Segundo.-      Intervención de la Administración Concursal en la enajenación de activos esenciales.

 Hemos visto que conforme el nuevo artículo 160,f) LSC para la enajenación de activos esenciales es necesario acuerdo de la junta general. Pero estando la sociedad en concurso, tal precepto hemos de conectarlo con el artículo 48.2.II in fine de la Ley Concursal que establece la necesidad de autorización o confirmación de la administración concursal de aquellos “acuerdos de la junta que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso”. De manera que para el caso de convenios de asunción que contemplen la enajenación de activos esenciales será necesaria una doble autorización, la de la Junta y la de la administración concursal, ya que sin duda estaremos ante un acuerdo con impacto para el concurso. Item más,  de evidente contenido patrimonial (en cuanto supondrá escindir una parte patrimonial vital de la concursada a favor de un tercero).

Tercero.-   Riesgo de solapamiento de plazos.

 El concursado puede presentar propuesta de convenio dentro de los plazos marcados en la Ley Concursal, a saber, en caso de convenio ordinario el límite está fijado hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para la celebración de la junta de acreedores (art. 113.2 Ley Concursal), y en el caso de propuesta anticipada de convenio hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos (art. 104.1 Ley Concursal). Pues bien, el concursado (en caso de convenio de asunción que afecte a activos esenciales) habrá de saber conjugar tales tiempos concursales con los societarios, por lo que a la convocatoria y celebración de junta se refiere. Conforme el artículo 176.1 de la Ley de Sociedades de Capital “entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes en las sociedades anónimas y quince días en las sociedades de responsabilidad limitada”.  No obstante, entiendo que, llegado el caso, ante la posibilidad de que precluya la posibilidad de proponer convenio, siempre cabrá la posibilidad de presentar el mismo ante el Juzgado de lo Mercantil y convocar a posteriori Junta General (a celebrar antes de la junta de acreedores) para que ratifique la enajenación del activo esencial contenida en el convenio de acreedores presentado.

Ni mucho menos acaban aquí todas las incidencias que pueden darse con la nueva regulación comentada. Lo que si queda claro es que la nueva regulación pone de manifiesto, una vez más, la recurrente falta de previsión del legislador, reveladora de una preocupante falta de un criterio sistemático o de la totalidad a la hora de abordar nuestro Derecho Mercantil.