PROTECCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD EMPRESARIAL (BUSINESS JUDGMENT RULE) Y RESPONSABILIDAD CONCURSAL

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo ha venido a dar consagración legislativa a la conocida como “regla del (buen) juicio empresarial” (business judgment rule) o “regla de la discrecionalidad”, conforme la cual dentro del campo de actuación de los administradores sociales se crea, cumpliéndose ciertos requisitos, un “espacio de inmunidad” (expresión acuñada por el doctrina, siendo la primera referencia al respecto que he encontrado la contenida por el catedrático de Derecho Mercantil don Cándido PAZ-ARES, en su trabajo “la responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo”, publicado en www.indret.com) frente a eventuales acciones de responsabilidad fundamentadas en el incumplimiento del deber de diligencia.

Y así la nueva redacción al artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que:

«1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 

2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230 [autorizaciones de dispensa a las prohibiciones por conflicto de intereses].»

La regla del (buen) juicio empresarial trae causa del derecho jurisprudencial norteamericano, citándose como origen de la misma el caso Percy v. Millaudon de 1829 (Tribunal Supremo de Louisiana), donde se planteó la idea de que el administrador no podía excusarse del incumplimiento de sus obligaciones con fundamento en su propia ignorancia o inexperiencia, pues toda decisión del administrador debía aparejar la preparación y conocimientos necesarios ("judgment") en la empresa y en los problemas que allí se planteaban ("business"). Habría que pasar más de un siglo para que terminara de perfilarse tal doctrina, y así la sentencia del Tribunal de Supremo de Delaware de 1985 (Smith vs. Van Gorkom) concluyó que cuando el administrador demuestre haber actuado con los mismos instrumentos y procedimientos que hubiera utilizado una persona razonablemente prudente -y siempre que no esté presente una situación de conflicto de interés del administrador- el juez no debe entrar a valorar la cuestión de fondo examinando la bondad de las decisiones adoptadas por el administrador.

Hemos de decir que si bien la reforma operada por la Ley 31/2014 ha venido a dar carta de naturaleza legal a tal criterio novatorio del régimen de responsabilidad de los administradores sociales, lo cierto es que con anterioridad nuestros tribunales no habían permanecido ajenos a tal regla.

El mismo Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) en Sentencia de 18 marzo 1981 [RJ 1981\1011] refiere que « los Tribunales han de procurar no invadir la esfera de acción reservada por la Ley o los Estatutos a los órganos de la Sociedad, sin perjuicio de que, con plena libertad de actuación, siempre ajustada a Derecho, el juzgador pueda y deba revisar los acuerdos de aquéllos si el proceso ofrece demostración suficientemente razonable de que el organismo social se ha extralimitado, por exceso o por defecto, en el ejercicio de sus facultades legales o estatutarias, o ha causado lesión a la entidad en beneficio de algún socio».

Posteriormente, la Audiencia Provincial de Córdoba en Sentencia de 27 de enero de 1997 declaró que «El daño [sufrido por la sociedad] puede ser atribuible a una gran diversidad de factores, la mayoría de los cuales no debería imputarse directamente a la gestión de los administradores por ser ellos –sobre todo cuando son partícipes- los primeros interesados en el éxito económico.  Ha de tenerse en cuenta que, en casi todas las ocasiones, las decisiones que la sociedad requiere supone la asunción de riesgos que son, precisamente, los que justifican los beneficios».

Por otro lado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4ª) num. 197/2008 de 23 abril [JUR/2008/197079] señala  que «La responsabilidad del administrador exigida por la vía de la acción individual, no se puede identificar con el hecho objetivo del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las relaciones contractuales de la sociedad, convirtiendo a aquéllos en garantes de las deudas sociales, en contra de las reglas que gobiernan su posición orgánica contractual entre la sociedad y sus contrapartes (S. TS. de 2 de julio de 1998 y 9 de julio de 1999); No se contrae tampoco esa responsabilidad personal cuando en el ámbito del poder discrecional de decisión que corresponde a su juicio empresarial (" Business JudgementRule"), se decide una determinada política de cumplimiento en función de los intereses de la sociedad en las circunstancias del caso, que podrá dar lugar, en su caso, a responsabilidad contractual de la sociedad respecto al acreedor, pero no a la acción del art. 135 LSA».

Por último, citaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 24 de septiembre de 2009 [JUR 2009\470747] que llega a proclamar que « Cuando el juez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983, 17 de abril de 1997 y sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 28 de febrero de 1996, y sección 28ª, de 14 de febrero, 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009 ,entre otras)».

En cuanto al área bajo la protección de la discrecionalidad empresarial viene definida en el artículo 226 como aquella referida a “decisiones estratégicas y de negocio”. A sensu contrario, el resto de decisiones discrecionalidad que no se participen de ambas notas (estratégicas y de negocio) no estarán amparadas por tal inmunidad. La cuestión, pues, será dilucidar cuando se está ante las mismas. Entiendo que una decisión será estratégica cuando comprometa una cantidad sustancial de recursos de la compañía (sin duda estaremos en tal caso en caso de los activos esenciales referidos en el artículo 160. f de la Ley de Sociedad de Capital, en donde se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado), no sea rutinaria su adopción (administración diaria) y tenga la capacidad de determinar el futuro de la compañía a medio y largo plazo.

Vista la esfera de actuación, por lo que se refiere a los requisitos que han de concurrir para que el estándar de diligencia se entienda cumplido son cuatro, a saber:

i.               Buena fe:     cuya presencia es reforzada tras la reforma operada por la Ley 31/2014, y así mientras que el deber de lealtad del administrador tenía ínsito conforme la redacción previa del artículo 226 de la LSC el cumplimiento de los deberes impuestos por la leyes y los estatutos, el actual artículo 227, al tratar sobre tal deber de lealtad, impone al administrador obrar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.

ii.             Imparcialidad: la cual quiebra cuando el administrador tiene algún interés personal en la decisión.

iii.        Suficiencia informativa:      no supone sino el cumplimiento del concreto deber de información contemplado en el artículo 225.3 LSC (“En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones”)

iv.           Sujeción al procedimiento adecuado establecido: manifestación de la tendencia a la “procedimentalización” del derecho de sociedades en sus distintas vertientes (llamemos la atención sobre los corporate defense en el área penal, puestos en boga a partir de la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas introducida  por la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio).

Vista someramente la protección de la discrecionalidad empresarial introducida por la nueva redacción dada al comentado artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital conectemos la misma con el régimen de responsabilidad previsto en nuestra Ley Concursal. Pensemos que una vez implantados en la empresa los procesos de decisión adecuados, el órgano social adopta una serie de decisiones (estratégicas y de negocio) que resultan fallidas, ocasionan pérdidas y la sociedad deviene insolvente, dándose lugar al concurso de acreedores de la misma. En el cual con el tiempo se abre la pieza de calificación. ¿será dable sostener la culpabilidad del concurso (artículo 164 I de la Ley Concursal) e inclusive propugnar la responsabilidad concursal (artículo 172 bis de la Ley Concursal) en base a tales decisiones discrecionales, que generaron a agravaron la insolvencia, aún cuando se encontraran exentas de responsabilidad societaria? ¿en el ámbito de la Ley Concursal operará también el ámbito de impunidad que, en sede de responsabilidad societaria, ha introducido la “regla del (buen) juicio empresarial” para los administradores sociales? La respuesta a tales preguntas no es fácil en modo alguno.

En primer lugar, hemos de tener en cuenta la plena compatibilidad entre los sistemas de responsabilidad de los administradores sociales existentes en la legislación societaria y la Ley Concursal, salva la especialidad procedimental en cuanto a la legitimación activa de la acción social de responsabilidad una vez declarado el concurso de acreedores prevista en el artículo 48 quáter de la Ley Concursal (monopolio de la administración concursal). Coexistencia que tiene su razón de ser en la distinta naturaleza jurídica de los bienes jurídicos protegidos (el acervo social y la masa pasiva concursal, respectivamente).

Dicho lo anterior, entiendo que será ciertamente difícil propugnar la culpabilidad de un concurso de acreedores (conforme la cláusula general del artículo 164,I de la Ley Concursal) en base a decisiones empresariales que se hayan adoptado siguiendo los requisitos de la business judgment rule exigidos en el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital. Y ello aunque se haya creado o aumentando la situación de insolvencia de la sociedad. Piénsese que el criterio general de culpabilidad en la calificación del concurso se fundamenta en la existencia de dolo o culpa grave. Ambos son los únicos títulos de imputación previstos en la norma concursal, ni la simple negligencia ni la culpa leve pueden determinar la calificación de culpabilidad del concurso.

Respecto del dolo, el mismo supone una conducta intencionadamente dirigida a perjudicar al conjunto de los acreedores. De concurrir no podrá entrar en juego el artículo 226 LSC y a la inversa (recordemos que el mismo exige la concurrencia de buena fe). Por otro lado, la culpa grave supone la omisión de la diligencia inexcusable en todo ordenado empresario. Se me antoja (cuasi) imposible pensar en una decisión empresarial adoptada omitiendo la diligencia más elemental, cuando la misma se llevó a cabo  a la vista de información suficiente y según los procedimientos decisorios establecidos en la propia empresa (requisitos ambos necesarios para que opere la protección de la discrecionalidad empresarial). 

Por lo que se refiere al onus probandi, estando ante la cláusula general de culpabilidad del concurso del artículo 164, I de la Ley Concursal, corresponderá a la administración concursal o al ministerio fiscal probar la concurrencia de dolo o culpa grave. Actividad probatoria que será especialmente difícil cuando el afectado por la calificación acredite la existencia y observancia de una política corporativa en cuanto a la toma de decisiones en el seno de la empresa. Cuestión diferente será el que a la luz de la misma se cuestione la adecuación o idoneidad de la misma.

Terminemos indicado que todo lo relatado anteriormente no dejan de ser meras reflexiones de salón, siendo el tiempo el que nos dirá de que modo tales cuestiones llegarán a los tribunales y cómo estos las afrontarán y resolverán.